APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0007483-54.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANA JALIS CHANG - SP170032
APELADO: PAULO HUGO SOARES
Advogado do(a) APELADO: JAIR RODRIGUES VIEIRA - SP197399-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0007483-54.2011.4.03.6183
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ANA JALIS CHANG - SP170032
APELADO: PAULO HUGO SOARES
Advogado do(a) APELADO: JAIR RODRIGUES VIEIRA - SP197399-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ERRO DE FATO - RECONHECIMENTO - APRECIAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL - CÁLCULO DA RMI - APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DO MOMENTO DA AQUISIÇÃO DO DIREITO À APOSENTADORIA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Nos termos do art. 535 do CPC, são cabíveis os embargos de declaração para a modificação do julgado que se apresentar omisso, contraditório ou obscuro, bem como para sanar possível erro material existente na decisão.
2. No caso, há evidente erro material quanto à questão tratada nos autos.
3. Tanto no Pretório Excelso quanto nesta Corte Superior de Justiça, encontra-se pacificado o entendimento segundo o qual , em homenagem ao princípio tempus regit actum, o cálculo do valor da aposentadoria deve ser realizado com base na legislação vigente à época em que restaram cumpridas as exigências legais para a concessão do benefício.
4. Embargos de declaração acolhidos para apreciar e dar parcial provimento ao recurso especial."
(STJ, 5ª Turma, EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1240190/PR, Rel. Ministro Moura Ribeiro, j. 18/6/2014, DJe 27/6/2014 - destaque não original)
"Art. 29. O salário-de-benefício consiste:
(...)
II - para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo."
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO COMO CONDIÇÃO À PROPOSITURA DA AÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. RECÁLCULO DE BENEFÍCIO. INCLUSÃO DE SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO NO PBC. EFEITOS FINANCEIROS DA REVISÃO. TERMO INICIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
(...)
III - Havendo divergência entre os valores relativos aos salários-de-contribuição constantes nas informações do CNIS, com os valores informados pela empregadora, devem ser considerados estes últimos, pois é fato notório que o CNIS não raro apresenta dados equivocados.
IV - No caso em tela, verifica-se que a Autarquia não considerou no cálculo da renda mensal inicial do benefício do autor os corretos salários-de-contribuição atinentes ao intervalo de janeiro de 1998 a dezembro de 2003.
V- Ainda que não constassem valores pagos a título de contribuição previdenciária no sistema de dados do INSS (CNIS) em determinadas competências, razão pela qual o INSS utilizar-se-ia dos valores de salário mínimo para suprir a ausência de dados, certo é que eventual não recolhimento das contribuições previdenciárias pelo empregador não pode prejudicar o empregado, pois o ônus legal do recolhimento compete àquele e não a este, devendo o INSS atuar de forma a fazer valor seu poder-dever fiscalizatório.
VI - O benefício deve ser revisado desde a correspondente data de início (14.10.2009), pois já nessa data o demandante tinha direito ao cálculo da renda mensal da aposentadoria de acordo com os parâmetros corretos. Tendo em vista o ajuizamento da presente ação em 27.03.2017, restam prescritas as diferenças vencidas anteriormente a 27.03.2012.
(...)
VIII - Preliminar rejeitada. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, improvidas."
(AC nº 2017.03.99.022828-7/SP, Rel. Des. Federal Sérgio Nascimento, 10ª Turma, DE 05/10/2017).
"PREVIDENCIÁRIO. RENDA MENSAL INICIAL. DIVERGÊNCIA DOS VALORES INFORMADOS PELO EMPREGADOR COM OS DADOS DO CNIS. SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO REAIS. REVISÃO ADMINISTRATIVA DO INSS INDEVIDA. RESTABELECIMENTO DA RMI. CONSECTÁRIOS. RAZÕES DE APELAÇÃO DISSOCIADAS. NÃO CONHECIMENTO. REMESSA OFICIAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.
(...)
- Na apuração da RMI, devem ser computados os salários de contribuição efetivamente recolhidos. O empregado não pode responder por eventuais equívocos no valor do salário de contribuição ou mesmo pelo não recolhimento das contribuições por parte da empresa.
- No caso, os documentos acostados com a inicial às f. 18 e seguintes comprovam que o autor não teve responsabilidade pelos equívocos existentes na relação de seus salários-de-contribuição, cabendo à empresa informar os valores corretos, à vista do artigo 30 e §§ da Lei nº 8.212/91 (princípio da automaticidade).
- Dessarte, devem ser considerados os valores reais (holerites às f. 199/240), ainda que em dissonância com os constantes do CNIS. Consequentemente, deve ser restabelecido o valor original da RMI do autor, de R$ 988,72, em adstrição ao pedido inicial.
(...)
- Apelação não conhecida.
- Remessa oficial conhecida e parcialmente provida."
(AC nº 2010.63.01.028882-9/SP, Rel. Juiz Fed. Convocado Rodrigo Zacharias, 9ª Turma, DE 29/06/2017).
"§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário-de-contribuição, no período, o salário-de-benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo."
"CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CARÁTER CONTRIBUTIVO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. COMPETÊNCIA REGULAMENTAR. LIMITES.
1. O caráter contributivo do regime geral da previdência social (caput do art. 201 da CF) a princípio impede a contagem de tempo ficto de contribuição.
2. O § 5º do art. 29 da Lei nº 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) é exceção razoável à regra proibitiva de tempo de contribuição ficto com apoio no inciso II do art. 55 da mesma Lei. E é aplicável somente às situações em que a aposentadoria por invalidez seja precedida do recebimento de auxílio-doença durante período de afastamento intercalado com atividade laborativa, em que há recolhimento da contribuição previdenciária. Entendimento, esse, que não foi modificado pela Lei nº 9.876/99.
3. O § 7º do art. 36 do Decreto nº 3.048/1999 não ultrapassou os limites da competência regulamentar porque apenas explicitou a adequada interpretação do inciso II e do § 5º do art. 29 em combinação com o inciso II do art. 55 e com os arts. 44 e 61, todos da Lei nº 8.213/1991.
4. A extensão de efeitos financeiros de lei nova a benefício previdenciário anterior à respectiva vigência ofende tanto o inciso XXXVI do art. 5º quanto o § 5º do art. 195 da Constituição Federal. Precedentes: REs 416.827 e 415.454, ambos da relatoria do Ministro Gilmar Mendes.
5. Recurso extraordinário com repercussão geral a que se dá provimento."
(STF, Pleno , RE 583.834/SC, Rel. Min. Ayres Britto, j. 21/09/2011)
Desta feita, havendo contribuições antes e após a concessão dos beneplácitos por incapacidade, os salários-de-benefício que serviram de base para o cálculo da renda mensal inicial daqueles devem ser considerados no cálculo dos auxílio-doença em apreço.
Da retificação dos dados do CNIS.
Demonstrada as incorreções dos valores lançados no banco de dados do ente autárquico, de rigor a retificação pleiteada.
Do termo inicial do benefício.
O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão das benesses em sede administrativa (DIB 02/01/2003 e 13/08/2004), uma vez que se trata de revisão da renda mensal inicial, em razão da consideração de corretos salários-de-contribuição, respeitada a prescrição quinquenal.
Dos consectários legais.
A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
Mantenho a verba honorária tal como consignada, eis que é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que restou perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação estabelecido na sentença.
Ante o exposto,
dou parcial provimento à remessa necessária,
para integrar a r. sentençacitra petita
, julgando procedente os pedidos de consideração dos períodos em que o autor recebeu os benefícios de auxílio-doença (NB 115.089.291-6 e NB 126.229.930-3) e de retificação dos dados do CNIS, edou parcial provimento à apelação do INSS,
para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantida, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição.É como voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. RENDA MENSAL INICIAL. SENTENÇA
CITRA PETITA
. INTEGRAÇÃO DO JULGADO. CORRETOS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. DISCREPÂNCIA ENTRE DEMONSTRATIVO DE RENDIMENTOS E CNIS. REVISÃO DEVIDA. AUXÍLIO-DOENÇA INTERCALADO COM CONTRIBUIÇÕES INTEGRA O PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. RETIFICAÇÃO DOS DADOS DO CNIS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDAS.1 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (
ultra petita
), aquém (citra petita
) ou diversamente do pedido (extra petita
), consoante o art. 492 do CPC/2015.2 - Em sua decisão, a MM. Juíza deixou de analisar os pedidos de consideração, como salário-de-contribuição, do salário de benefício que serviu de base para os auxílio-doença recebidos anteriormente e de retificação dos dados do CNIS, sendo, portanto, citra petita, eis que expressamente não analisou pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.
3 - Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade e do contraditório.
4 - Assim, é de ser integrada a sentença, procedendo-se à análise dos pedidos expressamente formulados na inicial, porém não enfrentados pelo
decisum
.5 - Pretende o autor a revisão da renda mensal inicial dos benefícios de auxílio-doença de sua titularidade (NB 31/128.188.812-2 e NB 31/505.283.144-3), mediante a consideração de corretos salários-de-contribuição e dos salários de benefício dos auxílio-doença anteriormente recebidos, bem como a retificação dos dados constantes no CNIS.
6 - Sobre o tema, insta esclarecer que o cálculo dos benefícios previdenciários deve seguir as normas vigentes à época em que preenchidos os requisitos à sua concessão.
7 - Tratando-se de benefícios iniciados em 02/01/2003 e 13/08/2004, deve-se, para efeito da apuração do salário de benefício, utilizar as regras previstas no artigo 29, da Lei nº 8.213/91.
8 - O autor alega que a autarquia utilizou valores inferiores aos efetivamente recebidos quando do cálculo dos auxílio-doença NB 31/128.188.812-2, com DIB em 02/01/2003 e DCB em 07/06/2004, e NB 31/505.283.144-3 com DIB em 13/08/2004 e DCB em 10/02/2008.
9 - Com o intuito de comprovar o alegado, anexou aos autos cartas de concessão/memórias de cálculo e discriminação das parcelas do salário-de-contribuição, devendo, bem por isso, serem considerados no período básico de cálculo para aferição da renda mensal inicial da aposentadoria, a contento do disposto no art. 29 da Lei nº 8.213/91.
10 - Referidos documentos são suficientes para demonstrar que os salários-de-contribuição utilizados na apuração do salário de benefício estão equivocados, eis que carimbados e assinados com o nome da empresa, sendo desnecessária a apresentação das respectivas guias de recolhimento.
11 - Havendo dissenso entre os valores referentes aos salários-de-contribuição constantes do CNIS e os informados pela empregadora, estes devem preferir àqueles, consoante reiterada jurisprudência desta Corte.
12 - Assim, a parte autora faz jus à alteração pretendida, com o recálculo da renda mensal inicial dos benefícios.
13 - Do cômputo dos auxílio-doença. Conforme anotação no CNIS, o requerente recebeu dois auxílio-doença, NB 31/115.089.291-6 e NB 31/126.229.930-3, de 24/09/1999 a 03/01/2001 e de 05/08/2002 a 1º/09/2010, respectivamente, durante o vínculo na empresa “Expresso Talgo-Transportes e Turismo Ltda.”, e antes dos beneplácitos objeto da presente demanda revisional.
14 - O C. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 583.834/SC, em sede de repercussão geral, esclareceu que a regra do art. 29, §5º, da Lei nº 8.213/91 pressupõe a hipótese de intercalação entre os períodos de afastamento e de atividade, com efetiva contribuição.
15 - Desta feita, havendo contribuições antes e após a concessão dos beneplácitos por incapacidade, os salários-de-benefício que serviram de base para o cálculo da renda mensal inicial daqueles devem ser considerados no cálculo dos auxílio-doença em apreço.
16 - Demonstrada as incorreções dos valores lançados no banco de dados do ente autárquico, de rigor a retificação pleiteada.
17 - O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão das benesses em sede administrativa (DIB 02/01/2003 e 13/08/2004), uma vez que se trata de revisão da renda mensal inicial, em razão da consideração de corretos salários-de-contribuição, respeitada a prescrição quinquenal.
18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos
ex tunc
do mencionado pronunciamento.19 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
20 - Mantida a verba honorária tal como consignada, eis que é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente, o que restou perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação estabelecido na sentença.
21 - Remessa necessária e apelação do INSS parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à remessa necessária, para integrar a r. sentença citra petita, julgando procedente os pedidos de consideração dos períodos em que o autor recebeu os benefícios de auxílio-doença (NB 115.089.291-6 e NB 126.229.930-3) e de retificação dos dados do CNIS, e dar parcial provimento à apelação do INSS, para estabelecer que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, mantida, no mais, a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
