Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / MS
5000596-54.2017.4.03.9999
Relator(a)
Juiz Federal Convocado OTAVIO HENRIQUE MARTINS PORT
Órgão Julgador
9ª Turma
Data do Julgamento
27/10/2017
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 07/11/2017
Ementa
E M E N T A
CONSTITUCIONAL BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ARTIGO 203, CAPUT, DA
CR/88, E LEI Nº 8.742/1993. ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS. REQUISITOS
COMPROVADOS. TERMO INICIAL - CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
I - Estando o autor desamparado pelo sistema previdenciário do seu país de origem e tendo a CF,
no art. 5º, assegurado "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País" também a
assistência social, é de ser mantida a decisão atacada, por seus próprios fundamentos.
II - Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social, sendo devido o
Benefício de Prestação Continuada, desde que adimplidos os quesitos legais. Precedente do
STF, em sede de repercussão geral nº 587970 RG.
III - O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 567.985, reconheceu a inconstitucionalidade parcial,
sem pronúncia de nulidade, do art.20, §3º, da Lei nº 8.742/93, e do art. 34, par. único, da Lei nº
10.741/2003.
IV - O autor contava com 73 (setenta e três) anos, quando ajuizou a presente ação, tendo por isso
a condição de idoso.
V - A situação é precária e de miserabilidade, dependendo o autor do benefício assistencial para
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a dignidade exigida
pela Constituição Federal.
VI - Considerando que não há prova do requerimento na via administrativa, o benefício é devido a
partir da citação, nos termos do art. 219 do CPC.
VII - Os honorários advocatícios são fixados em 10% da condenação, entendida esta como as
parcelas vencidas até a data da sentença, excluídas as vincendas, nos termos da Súmula 111 do
STJ.
VIII. Apelação parcialmente provida.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5000596-54.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - DES. FED. MARISA SANTOS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: JUAN MENDEZ
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO SILVA GIMENEZ - SP2720400A
APELAÇÃO (198) Nº 5000596-54.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - Juiz Fed. Conv. Otávio Port
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: JUAN MENDEZ
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO SILVA GIMENEZ - SP2720400A
R E L A T Ó R I O
O Juiz Fed. Conv. Otávio Port (Relator): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro
Social – INSS, para a obtenção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF.
Segundo a inicial, o autor é pessoa idosa, não tendo condições de prover seu sustento ou de tê-lo
provido por sua família, fazendo jus ao benefício.
Concedidos os benefícios da assistência judiciária gratuita.
O juízo de 1º grau julgou procedente o pedido e condenou o INSS ao pagamento do benefício de
prestação continuada, no valor de um salário mínimo mensal, desde a data da citação, em
22.04.2015, com correção monetária e juros de mora nos termos da Lei 11.960/09 e honorários
advocatícios fixados em 15% das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da
Súmula 111 do STJ.
Sentença proferida em 31.03.2016, não submetida ao reexame necessário.
Em apelação, o INSS pede a suspensão da antecipação da tutela, sustenta a impossibilidade de
concessão de benefício assistencial a estrangeiro e alega que o autor não possui a condição de
hipossuficiente para a obtenção do benefício. Caso o entendimento seja outro, requer a fixação
do termo inicial do benefício na data da juntada do estudo social aos autos e a redução dos
honorários advocatícios para 5% do valor da causa.
O Ministério Público Federal manifestou-se pelo improvimento da apelação.
É o relatório.
APELAÇÃO (198) Nº 5000596-54.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 30 - Juiz Fed. Conv. Otávio Port
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, PROCURADORIA-
REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
APELADO: JUAN MENDEZ
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO SILVA GIMENEZ - SP2720400A
V O T O
O Juiz Fed. Conv. Otávio Port (Relator): Ação ajuizada contra o Instituto Nacional do Seguro
Social – INSS, para a obtenção do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da CF.
Descabida a insurgência da autarquia quanto ao efeito suspensivo, uma vez que não foi
antecipada a tutela.
O fato de ser o autor estrangeiro não impede o deferimento do benefício assistencial, tendo em
vista que o art. 7º do Decreto 6.214/2007 assim o assegura aos estrangeiros, desde que
naturalizados e domiciliados no Brasil, e não amparados pelo sistema previdenciário do país de
origem. A exclusão dos que têm cobertura previdenciária no país de origem é correta porque os
brasileiros têm a mesma proibição, e nem precisaria estar expressa no Decreto porque decorre
do próprio sistema. Entendo que a exigência de naturalização é descabida por duas razões:
primeiro, porque não pode negar assistência a quem dela necessitar, visto que a CF, no art. 5º,
não fez essa distinção; segundo, porque, mesmo que tal distinção pudesse ser feita, o Decreto
não seria o veículo apropriado.
Amparada está a concessão de benefício assistencial a estrangeiro, conforme decidido pelo STF,
no julgamento do recurso extraordinário com repercussão geral nº 587970 RG, sob relatoria do
Min. Marco Aurélio, em sessão levada a efeito em 20/4/2014, fixando a tese nos seguintes
termos:
Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social prevista no artigo 203,
inciso V, da Constituição Federal, uma vez atendidos os requisitos constitucionais e legais.
Relevante registrar que, conforme se colhe de consulta efetivada junto ao sistema de andamento
informatizado daquele Tribunal, referida ata foi publicada no DJE nº 84, divulgado, a seu turno,
em 24/4/2017, cumprindo não delongar a observância à orientação emanada do Excelso Pretório,
na conformidade do § 11 do art. 1.035 do NCPC, mercê do qual "A súmula da decisão sobre a
repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão",
preceito a ser conjugado com o art. 927, III, do mesmo diploma legal "Os juízes e os tribunais
observarão os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de
demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos.".
Assim, não mais existe margem a discussões sobre o assunto, na forma do preceito aludido.
Esta Nona Turma tem decidido:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE
PRESTAÇÃO CONTINUADA. ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS. RE 587970.
REPERCUSSÃO GERAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE DE
CONCESSÃO. RECURSO IMPROVIDO. - Discute-se o preenchimento dos requisitos
necessários à concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 20
da Lei n. 8.742/93, regulamentado, atualmente, pelos Decretos n. 6.214/2007 e 7.617/2011. Essa
lei deu eficácia ao inciso V do artigo 203 da Constituição Federal, ao estabelecer, em seu artigo
20, as condições para a concessão do benefício da assistência social, a saber: ser o postulante
portador de deficiência ou idoso e, em ambas as hipóteses, comprovar a miserabilidade ou a
hipossuficiência, ou seja, não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida
por sua família. - No caso, a parte autora é de nacionalidade portuguesa (cédula de identidade de
estrangeiro à f. 9). - O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a condição de estrangeiro
residente no Brasil não impede o recebimento do Benefício de Prestação Continuada (BPC), pago
pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) às pessoas com deficiência e aos idosos que
comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou ter o sustento provido por sua
família, desde que atendidos os requisitos necessários para a concessão. - Em julgamento
concluído dia 20/4/2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário (RE)
587970, com repercussão geral reconhecida, reconheceu a possibilidade de concessão do
amparo social a estrangeiro residente no país. - Agravo interno improvido.
(AC 00135531220164039999, Relator Juiz Conv. Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1
28/06/2017)
O autor, embora sendo estrangeiro, é domiciliado no Brasil há mais de 30 anos e, se cumpridos
os requisitos legais de necessidade, não há óbice à prestação do benefício assistencial.
Assim, estando o autor desamparada pelo sistema previdenciário do seu país de origem e tendo
a CF, no art. 5º, assegurado "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País" também a
assistência social, é de ser mantida a decisão atacada, por seus próprios fundamentos.
Esta Corte tem decidido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSUAL CIVIL - BENEFÍCIO ASSISTENCIAL -
DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.
- O benefício de assistência social tem o escopo de prestar amparo aos idosos e deficientes que,
em razão da hipossuficiência em que se acham, não tenham meios de prover à própria
subsistência ou de tê-la provida por suas respectivas famílias.
(...)
- Impertinente a alegação de ausência de direito do estrangeiro ao benefício colimado. De acordo
com o caput do art. 5º, da CF, é assegurado ao estrangeiro, residente no país, o gozo dos direitos
e garantias individuais, em igualdade de condições com o nacional. Ademais, a assistência social
é um direito fundamental, e qualquer distinção fere a universalidade deste direito. Dessa forma
não se pode restringir o direito ao amparo social por ter o agravado condição de estrangeiro , vez
que, no caso presente, o exame perfunctório revelou que o mesmo se encontra em situação
regular e reside no país há mais de 30 (trinta anos), tendo laborado com carteira assinada.
Outrossim, aos autos não foram carreados quaisquer documentos aptos a ilidir o decisum em
tela.
Agravo a que se nega provimento.
(AG 244330, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, DJU 15/02/2006)
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ASSISTÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO
CONTINUADA. ARTIGO 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PREENCHIMENTO DOS
REQUISITOS. CONCESSÃO AO ESTRANGEIRO. ARTIGO 20, § 3º, DA LEI Nº. 8.742/93.
ABONO ANUAL INDEVIDO. BENEFÍCIO PERSONALÍSSIMO E INACUMULÁVEL. REVISÃO.
1 - A condição de estrangeiro do autor não afasta seu direito à percepção do benefício
assistencial ora pleiteado, em razão do princípio constitucional da igualdade e da universalidade
que rege a Seguridade Social. Precedente deste Tribunal.
(...)
7 - Apelação improvida.
(AC 948588, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes,DJU 09/09/2005).
O benefício da assistência social, de caráter não contributivo, tem como alguns de seus princípios
norteadores a construção de uma sociedade livre, justa e solidária e o enfrentamento da pobreza
no nosso País, que constituem os objetivos fundamentais consagrados no art. 3º, I e III, da CF,
garantindo-se os mínimos sociais àqueles que efetivamente necessitam.
A Lei nº 8.742, de 07.12.1993, regulamentou a Assistência Social, prevista no mencionado art.
203, V, da CF. Em seu art. 20, dispôs sobre as condições para a concessão do benefício: ser
pessoa portadora de deficiência, ou idoso com 70 (setenta) anos ou mais - idade posteriormente
reduzida para 67 (sessenta e sete) anos - e, em ambos os casos, sem condições de prover seu
próprio sustento ou tê-lo provido pela família.
O Estatuto do Idoso - Lei nº 10.741, de 01.10.2003 - reduziu a idade mínima do idoso para 65
anos - art. 34.
O art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência Social foi alterado pela Lei nº 12.435, de
06.7.2011 (DOU 07.7.2011), que adotou a expressão "pessoa com deficiência" e a idade de 65
(sessenta e cinco) anos ou mais já prevista no Estatuto do Idoso.
Também o conceito de pessoa com deficiência foi alterado pela nova lei. O § 2º do art. 20 passou
a dispor:
§ 2º. Para efeito de concessão deste benefício, considera-se:
I - pessoa com deficiência: aquela que tem impedimentos de longo prazo de natureza física,
intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua
participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas;
II - impedimentos de longo prazo: aqueles que incapacitam a pessoa com deficiência para a vida
independente e para o trabalho pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos.
O § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 estabelece que a renda per capita familiar deve ser inferior a ¼
do salário mínimo. A inconstitucionalidade desse dispositivo da LOAS foi arguida na ADIN nº
1.232-1, julgada improcedente por maioria de votos pelo Plenário do STF.
A questão não restou pacificada na jurisprudência do STJ e do próprio STF, que passaram a
adotar o entendimento de que a ADIn nº 1.232-1 não retirou a possibilidade de aferição da
necessidade por outros meios de prova que não a renda per capita familiar, mas, sim, que o § 3º
do art. 20 estabeleceu uma presunção objetiva e absoluta de miserabilidade. Assim sendo, a
família com renda mensal per capita inferior a ¼ do salário mínimo encontra-se em estado de
penúria, configurando tal situação prova incontestável de necessidade do benefício, dispensando
outros elementos probatórios. Daí que, caso suplantado tal limite, outros meios de prova
poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na
situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.
Nesse sentido o entendimento do STJ - REsp 222778/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Edson Vidigal, j.
04.11.1999, DJU 29.11.1999, p. 190:
"A Lei 8742/93, Art. 20, § 3º, quis apenas definir que a renda familiar inferior a ¼ do salário-
mínimo é, objetivamente considerada, insuficiente para a subsistência do idoso ou portador de
deficiência; tal regra não afasta, no caso em concreto, outros meios de prova da condição de
miserabilidade da família do necessitado".
A questão foi novamente levada a julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, que
reconheceu a Repercussão Geral da matéria nos autos do Recurso Extraordinário 567985/MT,
Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 18/04/2013, publicado em
03.10.2013:
"... O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao
fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem
consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar
a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a
constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios
objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei
8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia
quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.
Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e
único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias
com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios
mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004,
que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso à
Alimentação; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder
Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de
renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões
monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade do
critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de
notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações
legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros
benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade
parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário
a que se nega provimento" (destaquei).
A fixação da renda per capita familiar inferior ao salário mínimo é excludente do bem-estar e
justiça sociais que o art. 193 da Constituição Federal elegeu como objetivos da Ordem Social.
A fixação do salário mínimo como garantia do trabalhador e do inativo para fins de garantir sua
manutenção e de sua família, com o mínimo necessário à sobrevivência com dignidade,
representa um critério quantificador do bem-estar social que a todos deve ser garantido, inclusive
aos beneficiários do benefício assistencial previsto no art. 203, V, da Constituição.
Nessa linha de entendimento, o correto seria que a renda per capita familiar, para fins de
concessão do BPC, não pudesse ser superior a 1 (um) salário mínimo. Esse critério traria para
dentro do sistema de Assistência Social um número bem maior de pessoas idosas e com
deficiência. Seria dar a todos, dentro e fora do sistema de Assistência Social, o mesmo grau de
dignidade e de bem-estar, reduzindo desigualdades sociais.
A declaração de inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da LOAS - Lei Orgânica da Assistência
Social, na prática, resulta na inexistência de nenhum critério, abrindo a possibilidade de o
intérprete utilizar todos os meios de provas disponíveis para a verificação da situação de miséria
que a lei quer remediar.
Cabe à legislação infraconstitucional a definição dos critérios e requisitos para concessão do
benefício, conforme prevê o art. 203, V, da CF. Deve, para isso, obedecer aos princípios do art.
194, dentre eles a seletividade e distributividade. Ou seja, cabe ao legislador ordinário selecionar
as contingências merecedoras de proteção e distribuí-las de acordo com o número de
beneficiários e o orçamento de que dispõe.
A seletividade e a distributividade, contudo, por serem princípios setoriais, estão conformadas ao
princípio geral do respeito à isonomia. Não pode a lei eleger como discrimen critério violador da
isonomia.
A fixação do critério aferidor da necessidade é atribuição do legislador e não do juiz. Mas, diante
do caso concreto, a jurisdição não pode ser negada por falta de critério legal.
A atividade legislativa não é do Poder Judiciário, de modo que não lhe cabe criar critério que
substitua o previsto no § 3º do art. 20. Porém, parece razoável estabelecer presunção absoluta de
miserabilidade quando a renda per capita familiar for inferior a metade do salario mínimo vigente,
para que, em sendo superior, outras provas possam ser consideradas para averiguar a real
necessidade de concessão do benefício.
No caso dos autos, o autor contava com 73 (setenta e três) anos, quando ajuizou a presente
ação, tendo por isso a condição de idosa.
O estudo social feito em 16.06.2015 (D.I. 413970) relata que o autor “esclareceu que o lote onde
mora é próprio, que no local ele planta rama (mandioca), que a produção é para subsistência e
ainda rende uma renda mínima, que não soube informar o valor. O Sr. Juan relatou que não é
atendido pela rede sócio - assistencial do município e que não é portador de nenhuma
enfermidade, que sofre das limitações da idade”. A residência é um barraco construído de sobras
de telhas de amianto e lona plásticas, da mesma maneira é a cobertura do local, que apresenta
chão de terra batida, sem as mínimas condições de conforto. No local não há móveis, tido é
improvisado, desde um fogareiro rudimentar construído rente ao chão, uma rede onde o autor
dorme e um rádio a pilha antigo. O autor conta com a ajuda do filho Lúcio para arcar com as
despesas, uma vez que não tem renda.
Levando-se em consideração as informações do estudo social e as demais condições
apresentadas, entendo que não justifica o indeferimento do benefício.
Diante do que consta nos autos, verifico que a situação é precária e de miserabilidade,
dependendo a autora do benefício assistencial para suprir as necessidades básicas, sem
condições de prover o seu sustento com a dignidade exigida pela Constituição Federal.
Assim, o autor preenche os requisitos necessários ao deferimento do benefício assistencial.
Com relação ao termo inicial, considerando que não há prova do requerimento na via
administrativa, o benefício é devido a partir da citação, nos termos do art. 240 do CPC.
Os honorários advocatícios são fixados em 10% da condenação, entendida esta como as
parcelas vencidas até a data da sentença, excluídas as vincendas, nos termos da Súmula 111 do
STJ.
DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para fixar os honorários advocatícios nos termos da
fundamentação.
É o voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. ARTIGO 203, CAPUT, DA
CR/88, E LEI Nº 8.742/1993. ESTRANGEIRO RESIDENTE NO PAÍS. REQUISITOS
COMPROVADOS. TERMO INICIAL - CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA.
I - Estando o autor desamparado pelo sistema previdenciário do seu país de origem e tendo a CF,
no art. 5º, assegurado "aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País" também a
assistência social, é de ser mantida a decisão atacada, por seus próprios fundamentos.
II - Os estrangeiros residentes no País são beneficiários da assistência social, sendo devido o
Benefício de Prestação Continuada, desde que adimplidos os quesitos legais. Precedente do
STF, em sede de repercussão geral nº 587970 RG.
III - O Supremo Tribunal Federal, no RE n. 567.985, reconheceu a inconstitucionalidade parcial,
sem pronúncia de nulidade, do art.20, §3º, da Lei nº 8.742/93, e do art. 34, par. único, da Lei nº
10.741/2003.
IV - O autor contava com 73 (setenta e três) anos, quando ajuizou a presente ação, tendo por isso
a condição de idoso.
V - A situação é precária e de miserabilidade, dependendo o autor do benefício assistencial para
suprir as necessidades básicas, sem condições de prover o seu sustento com a dignidade exigida
pela Constituição Federal.
VI - Considerando que não há prova do requerimento na via administrativa, o benefício é devido a
partir da citação, nos termos do art. 219 do CPC.
VII - Os honorários advocatícios são fixados em 10% da condenação, entendida esta como as
parcelas vencidas até a data da sentença, excluídas as vincendas, nos termos da Súmula 111 do
STJ.
VIII. Apelação parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, A Nona Turma, por
unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
