CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO NAS CONTRARRAZÕES. NÃO CONHECIMENTO. APELAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido e dar provimento à apelação para julgar procedente a ação e condenar o INSS a pagar à autora indenização por danos morais no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), os juros de mora e a correção monetária incidirão conforme consignado no voto, custas na forma da lei, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Apelação de IOLANDA APARECIDA SCORSATO INÁCIO de sentença que, em sede de ação indenizatória por danos morais, julgou-a improcedente e condenou a requerente ao pagamento de honorários advocatícios no montante de R$ 465,00, observado que é beneficiária da assistência judiciária gratuita. Custas na forma da lei (fls. 240/241vº).

Alega, em síntese, que, se o seu falecido marido estava incapacitado total e definitivamente quando da realização da perícia judicial, é óbvio que já estava incapacitado quando passou pelo perito da autarquia, que indevidamente cessou o benefício de auxílio-doença. A apelante e seu esposo eram pessoas que dependiam do benefício para sobreviver, à vista da total incapacidade dele para o trabalho e da ausência de outra fonte de renda para o sustento da família. Aduz que a injusta negativa de concessão do benefício previdenciário acarretou afronta à dignidade e, consequentemente, danos morais a ambos. Pleiteia reversão do julgado (fls. 244/249).

Em suas contrarrazões (fls. 254/256), o INSS aduz que a sentença deve ser mantida, porquanto não estão presentes os elementos ensejadores do ressarcimento por dano moral requerido.

A autarquia previdenciária interpôs agravo retido (fls. 110/111), no qual alega sua ilegitimidade passiva, ao fundamento de que a responsabilidade objetiva do ente público disposta no artigo 37, § 6º, da CF não pode ser estendida a ponto de ser responsabilizada a pessoa jurídica por eventual dano moral sofrido pelo autor em decorrência de entendimento contrário ao seu interesse.

Junte-se o relatório e encaminhem-se os autos ao revisor.

De início, não conheço do agravo retido de fls. 110/111, à vista de que não foi reiterado nas contrarrazões (artigo 523, § 1º, do CPC).

I - DOS FATOS NARRADOS NA INICIAL

A autora pleiteia indenização por danos morais, que, segundo alega, foram causados em razão de cancelamento indevido de auxílio-doença a que seu falecido cônjuge fazia jus, conforme restou demonstrado por meio de perícia-médica realizada nos autos de ação ordinária, na qual pleiteava aposentadoria por invalidez, que constatou a incapacidade total e definitiva dele para trabalhos remunerados. Aduz que o grupo familiar dependia dos rendimentos do marido para o seu sustento e que a consequente ausência de renda causada pelo corte do benefício causou-lhes, além de séria crise financeira, vergonha, humilhação, visto que ficaram sem dinheiro para pagar as contas da casa, bem como para comprar os remédios do de cujus, que acabou por falecer em decorrência da doença.

II - DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL DO ESTADO

A Constituição Federal de 1988 impõe ao Estado o dever de indenizar os danos causados a terceiros por seus servidores, independentemente da prova do dolo ou culpa, verbis:

Tal norma firmou, em nosso sistema jurídico, o postulado da responsabilidade civil objetiva do poder público, sob a modalidade do risco administrativo. A doutrina é pacífica no que toca à sua aplicação em relação aos atos comissivos, contudo, diverge em relação aos atos omissivos. Prevalece no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o referido princípio constitucional se refere tanto à ação quanto à omissão, o qual encontra apoio na doutrina de Hely Lopes Meirelles, dentre outros. Segundo esse autor:

Nesse sentido, confiram-se julgados das cortes superiores: STF, RE 495740 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-152 DIVULG 13-08-2009 PUBLIC 14-08-2009 EMENT VOL-02369-07 PP-01432 RTJ VOL-00214- PP-00516; STF, AI 693628 AgR, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 01/12/2009, DJe-237 DIVULG 17-12-2009 PUBLIC 18-12-2009 EMENT VOL-02387-13 PP-02452 LEXSTF v. 32, n. 373, 2010, p. 91-96; STJ, REsp 1103840/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 07/05/2009.

Frise-se o ensinamento do Ministro Celso de Mello, expresso em precedentes da corte suprema de sua relatoria, como o citado, o qual sumariza de forma bastante didática os elementos caracterizadores desse dever do Estado de indenizar em razão de danos causados por seus agentes, verbis:

Segundo a doutrina, para fazer jus ao ressarcimento em juízo, cabe à vítima provar o nexo causal entre o fato ofensivo, que, segundo a orientação citada, pode ser comissivo ou omissivo, e o dano, assim como o seu montante. De outro lado, o poder público somente se desobrigará se provar a culpa exclusiva do lesado.

III - DA LESÃO

A fim de comprovar suas alegações, a requerente apresentou cópia dos seguintes documentos:

a) certidão de óbito de SEBASTIÃO INÁCIO, a qual dá conta de que ele faleceu em 26.10.2005, vítima de pneumonia, insuficiência hepática, desnutrição, alcoolismo e taquicardia supraventricular (fl. 13);

b) certidão de nascimento do filho do casal - LUIZ FELIPE SCORSATO INÁCIO -, nascido em 15.05.1995 (fl. 14);

c) CTPS do marido (fls. 14/23), em que consta uma série de registros de vínculos empregatícios;

d) cartas de concessão de auxílio-doença com vigências nos seguintes períodos: 06/05/2004 a 01/11/2004 e 16/02/2005 a 01/07/2005 (fls. 24/27).

e) comunicações de resultado de exame médico, datadas de 024/05/2004 e 21/09/2004, que noticiaram incapacidade para o trabalho (fls. 28/29)

f) comunicação de resultado de exame médico, datada de 06/07/2005, que concluiu que não existia incapacidade para o trabalho (fl. 30);

g) laudo do serviço de radiologia da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Ipuã, datado de 17/11/2004, cujo relatório indicou a existência de espondiloartrose cervical com discopatias na coluna cervical - C5, C6 e C7, bem como discreta espondiloartrose lombar (fls. 31/32);

h) atestado médico, datado de 25/01/2005, em que consta que o falecido estava sob cuidados e encontrava-se impossibilitado de trabalhar por tempo indeterminado (fl. 33);

i) relatório de ultrassonografia abdominal, datada de 02/02/2005, no qual restou consignado que o paciente estava acometido de hepatopatia difusa de natureza a esclarecer (fl. 34);

j) atestado médico, datado de 23/02/2005, no qual se assevera que o falecido estava em tratamento e encontrava-se impossibilitado de trabalhar por tempo indeterminado (fl. 35);

k) atestado médico, datado de 13/07/2005, em que se afirma a submissão do falecido a cuidados médicos, incapacitado para o trabalho por tempo indeterminado (fl. 37);

l) petição inicial de ação proposta em 07/03/2004 contra o INSS para o fim de obter aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença (fls. 39/44);

m) laudo médico pericial realizado em juízo, que concluiu, verbis (fls. 45/51):

n) sentença do juízo estadual, proferida em 13/12/2005, que julgou procedente o pedido feito por JOÃO INÁCIO, para condenar a autarquia ré ao pagamento do benefício de aposentadoria por invalidez (fls. 52/55).

A testemunha REGINALDO DE OLIVEIRA declarou (fl. 177):

A testemunha FELICIANO FERREIRA DE MORAIS afirmou (fl. 178):

Destarte, está exaustivamente comprovado que o marido da autora teve seu benefício de auxílio-doença cancelado indevidamente, porque estava gravemente doente e impossibilitado para o trabalho, diferentemente do que atestou o INSS.

IV - DO DANO MORAL

O juiz de primeiro grau entendeu inexistir prova do dano moral. No entanto, entendo que os elementos probatórios apresentados nos autos, que demonstram todo o sofrimento do pai, são o bastante para evidenciar tudo o que essa unidade familiar suportou naquele período. É mais do que incontroverso que, se o "arrimo de família" tem seu direito ao benefício previdenciário violado, ainda mais em uma situação de doença em que não é possível exercer qualquer atividade rentável, tal irá refletir diretamente em todos os integrantes que dependem dele não só economicamente, como também emocionalmente. É notória a dor de ficar endividado, não ter o que comer e precisar da ajuda de conhecidos para se alimentar, quando poderia tê-lo feito por suas próprias expensas.

V - DO NEXO CAUSAL

Configurou-se o nexo causal, na medida em que o dano moral foi resultado do cancelamento indevido pelo INSS de benefício a que o segurado fazia jus. É incontroverso o equívoco do profissional da autarquia previdenciária, que atestou a capacidade para o trabalho, embora na realidade não existisse, tanto que o requerente veio a falecer poucos meses depois das causas que o levaram a pleitear o auxílio-doença. Ademais, frise-se que o ente estatal não provou culpa exclusiva da vítima. Assim, é de rigor a reparação à apelante.

Outrossim, a tese de que o perito do INSS estava em exercício regular de direito, razão pela qual não caberia indenização na espécie, não deve prosperar. A ilicitude da conduta do agente público não é pressuposto da responsabilidade estatal, a qual, como visto, é objetiva, de modo que eventual presença de excludente de ilicitude não é suficiente para afastá-la. Poderia sim, em tese, favorecer ao agente em caso de ação regressiva, cuja responsabilidade é subjetiva. Nesse sentido, transcrevo trecho da doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello, segundo o qual:

VI - VALOR DA INDENIZAÇÃO

Quanto ao valor da indenização, segundo doutrina e jurisprudência pátrias, tem duplo conteúdo, de sanção e compensação. Certamente, as situações humilhantes e revoltantes às quais a apelante e sua família foram submetidas lhes causaram dor moral passível de reparação. Para fins de fixação, deve ser considerado também o período de privação, que pelo que consta dos autos se estendeu de 06/07/2005 a 13/01/2006, data em que foi deferido benefício de pensão por morte à autora. Diante desse quadro, penso que o montante deve ser de, conforme pleiteado, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), como forma de atender aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e cumprir os critérios mencionados.

VII - CONSECTÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Sobre o valor da condenação incidirá juros moratórios, a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça), e correção monetária, a partir da presente data (Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça), a serem calculados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Verifico que se trata de ação em que foi vencida a fazenda pública, razão pela qual a fixação dos honorários advocatícios deverá ser feita conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação, conforme artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do CPC. Dessa forma, considerado o trabalho realizado e a natureza da causa, fixo-os em R$ 2.000,00 (dois mil reais), dado que propiciam remuneração adequada e justa ao profissional.

VIII - DISPOSITIVO

Ante o exposto, não conheço do agravo retido e dou provimento à apelação para julgar procedente a ação e condenar o INSS a pagar à autora indenização por danos morais no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e honorários advocatícios no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Os juros de mora e a correção monetária incidirão conforme consignado no voto. Custas na forma da lei.