CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA NÃO SUBMETIDA AO REEXAME NECESSÁRIO. ART. 475, § 2º, DO CPC/1973. COISA JULGADA. ART. 267, INC. V,...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada pelo INSS e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo autárquico e negar provimento ao apelo autoral, corrigindo, ainda, de ofício, erro material na sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelações interpostas pela parte autora e pelo INSS em face da r. sentença, não submetida ao reexame necessário, que, acolhendo alegação de coisa julgada, julgou extinto o processo, com fulcro no art. 269, IV, do Código de Processo Civil/1973, em relação aos pedidos de concessão de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença. O decisum julgou, ainda, procedente o pedido deduzido na inicial, de outorga de benefício assistencial a pessoa deficiente, a partir do requerimento administrativo (17/02/2012), discriminados os consectários, antecipada a tutela jurídica provisória (fls. 222/224).

Visa, a promovente, a reforma do julgado, para que seja afastada a decretação de coisa julgada, aduzindo que está inapta ao trabalho em virtude de recidiva de neoplasia de mama, além de padecer de obesidade mórbida, diabetes mellitus e hipertensão arterial, males distintos daqueles alegados nos autos anteriores. Pugna, também, pela concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, a partir de um dos pleitos administrativos, em 24/4/2008, 07/07/2008 ou 07/01/2009, ao argumento de que foi constatada a incapacidade total e permanente ao labor, desde 24/4/2008, em decorrência da neoplasia, doença que independe de carência, ocasião em detinha a qualidade de segurado, pois vertera contribuições previdenciárias no período de 02/2008 a 06/2009 e 09/2009. Pretende, alfim, seja reconhecida a inaplicabilidade, ao caso, dos institutos da prescrição e da decadência (fls. 228/247).

Em seu recurso, preliminarmente, aduz o INSS a necessidade da submissão da sentença ao reexame necessário e postula a suspensão do cumprimento dos efeitos da sentença, invocando a irreversibilidade do provimento antecipatório. No mérito, sustenta que a promovente não se enquadra no conceito de deficiência. Insurge-se, outrossim, quanto ao termo inicial do benefício, correção monetária e juros de mora, pleiteando, ainda, o reconhecimento da prescrição quinquenal, se for o caso. Prequestiona a matéria, para fins recursais (fls. 254/260).

Intimadas as partes acerca dos recursos interpostos, apenas a autora apresentou contrarrazões (fls. 266/278 e 279).

O Ministério Público Federal ofertou parecer opinando pelo desprovimento das apelações (fls. 282/291).

A fls. 293/298 e 299/300, noticia, a autoria, a realização de cirurgia em 22/8/2016, em decorrência de recidiva da neoplasia de mama, requerendo prioridade na tramitação do feito e a concessão de tutela de urgência.

É o relatório.

Fls. 293/298 e 299/300: Considerando que a parte autora tem idade superior a 60 anos e é portadora de doença grave, defiro, nos termos do art. 1.048, inciso I, do NCPC, a prioridade de tramitação pleiteada, observada a ordem cronológica de distribuição dos processos em situação análoga.

Anote-se.

Afigura-se, outrossim, correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o artigo 475, § 2º, do CPC/1973, com redação dada pelo art. 1º da Lei nº 10.352/2001, que entrou em vigor em 27 de março de 2002, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações cujo direito controvertido não exceda a 60 (sessenta) salários mínimos.

Nesse sentido, segue o entendimento do e. Superior Tribunal de Justiça:

No caso dos autos, considerando as datas do termo inicial do benefício (17/02/2012, fl. 25) e da prolação da sentença, quando houve a antecipação da tutela (19/01/2015), bem como o valor da benesse concedida, de um salário mínimo, verifico que a hipótese em exame não excede os 60 salários mínimos, não sendo, pois, o caso de submeter o decisum de primeiro grau à remessa oficial.

Quanto à irreversibilidade da imediata implantação do Benefício de Prestação Continuada, outorgado na sentença, agitada preliminarmente pelo INSS em seu apelo, temos que a negativa do beneplácito pleiteado é que eventualmente ganharia tais ares, já que a sobrevivência da postulante ficaria ao sabor do cumprimento de toda a marcha procedimental. Demais a mais, a propalada irrepetibilidade não é, hodiernamente, um valor absoluto, havendo vozes dissonantes, como bem demonstra paradigma do c. STJ aquilatado sob a sistemática dos recursos repetitivos, a preconizar justamente idéia adversa (v.REsp 1401560/MT, Relator p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA SEÇÃO, j. 12/02/2014, DJe 13/10/2015). De todo modo, cuida-se de discussão a ser entabulada oportuna e ocasionalmente.

De se rejeitar, por conseguinte, a preliminar suscitada pela autarquia securitária.

No que tange ao instituto da coisa julgada, óbice à reprodução de ação anteriormente ajuizada (artigo 301, parágrafos 1º, 2º e 3º, do CPC/1973), impõe a extinção do processo sem o julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso V e § 3º, do diploma legal supramencionado. Tratando-se de matéria de ordem pública, o conhecimento de coisa julgada pode ser de ofício, sem prévia provocação da parte.

Verifica-se que a parte autora propôs ação previdenciária junto à 2ª Vara Estadual da Comarca de Porto Ferreira, sob o nº 0006015-15.2009.8.26.0472 (ajuizamento em 07/10/2009), requerendo a concessão de aposentadoria por invalidez ou, subsidiariamente, de auxílio-doença, pois, alegando sofrer de diabetes mellitus, hipertensão, obesidade, artrose nos joelhos e na coluna e de câncer de mama, e tendo vertido contribuições previdenciárias no período de 02/2008 a 09/2009, não teria condições de desempenhar suas atividades habituais como faxineira (fls. 169/212).

Tal ação foi julgada improcedente, em 09/5/2011, uma vez que resultou comprovado, naqueles autos, que as doenças referenciadas eram anteriores à sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social (fls. 203/209). O trânsito em julgado ocorreu em 07/6/2013 (fl. 212).

Na presente ação, proposta em 19/12/2012, a parte autora requer a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pelas mesmas patologias acima, inovando, apenas, em relação ao pedido alternativo e sucessivo de Benefício de Prestação Continuada (fls. 02/19).

Por oportuno, transcrevo excerto da sentença prolatada na ação ajuizada pela demandante perante a 2ª Vara Estadual da Comarca de Porto Ferreira (feito n. 0006015-15.2009.8.26.0472):

De se observar que as alegadas moléstias foram analisadas na perícia realizada no processo que tramitou perante a Comarca de Porto Ferreira, sendo devidamente consideradas na sentença, oportunidade em que o julgador, sopesando os elementos de convicção carreados aos autos, negou à pretendente as benesses de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença, não pela ausência de incapacidade, mas sim, porque as doenças das quais decorria a inaptidão laboral eram anteriores à sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Assinale-se que a perícia realizada nestes autos (fls. 130/136) versou sobre o mesmo quadro incapacitante, realçando, inclusive, que não havia mais qualquer sinal do câncer de mama, tratado com sucesso, por esvaziamento axilar, cirurgia da mastectomia, quimio e radioterapia (fl. 132, item 6, e fl. 134, item 8).

Destarte, não demonstrada causa de pedir diversa, resta configurada a coisa julgada, em conformidade com o precedente desta Corte:

Impende observar, neste ponto, a existência de erro material no decisum combatido, em sua parte dispositiva, visto que a ocorrência de coisa julgada impele a extinção do processo sem o julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso V, do CPC/1973, à época vigente.

A sentença, porém, julgou extinto o processo no concernente aos pedidos de concessão de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença, com resolução do mérito, com fulcro no art. 269, IV, do Código de Processo Civil/1973, que versa sobre decadência ou prescrição.

Tratando-se, pois, de patente equívoco, erro material, possível sua correção ex officio, neste instante procedimental, segundo se colhe dos seguintes precedentes:

De rigor, portanto, a retificação do erro material acima apontado, com esteio no art. 494, inciso I, do NCPC/2015.

Já no que diz respeito ao benefício assistencial concedido, cumpre avançar na análise da deficiência da promovente, visto que o requisito da hipossuficiência econômica restou incontroverso no âmbito da devolutividade da apelação autárquica.

Previsto no artigo 203, caput, da CR/88 e disciplinado pela Lei nº 8.742/1993, de natureza assistencial e não previdenciária, o benefício de prestação continuada tem sua concessão desvinculada do cumprimento dos quesitos de carência e de qualidade de segurado, atrelando-se, cumulativamente, ao implemento de requisito etário (recordando-se, a este passo, da sucessiva redução da idade mínima, primeiramente de 70 para 67 anos, pelo art. 1º da Lei nº 9.720/98 e, ao depois, para 65 anos, conforme art. 34 da Lei nº 10.741/ 2003) ou à detecção de deficiência, nos termos do art. 20, §2º, da Lei n° 8.742/93, demonstrada por exame pericial, e à verificação da ausência de meios hábeis ao provimento da subsistência do postulante da benesse, ou de tê-lo suprido pela família.

Releva, também, anotar que, para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada, o art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/1993 considera "pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas".

Há que se observar, outrossim, que o § 10, do art. 20, da Lei nº 8.742/1993, delimita como impedimento de longo prazo, para efeito do § 2º do art. 20, da mesma Lei, "aquele que produza efeitos pelo prazo mínimo de 2 (dois) anos".

A par disso, o art. 16, § 2º, do Decreto nº 6.214/2007, estabelece que "a avaliação social considerará os fatores ambientais, sociais e pessoais, a avaliação médica considerará as deficiências nas funções e nas estruturas do corpo", e, ainda, "a limitação do desempenho de atividades e a restrição da participação social, segundo suas especificidades", daí defluindo que a avaliação da deficiência deve ser modulada conforme a qualificação e experiência pessoal do postulante do amparo assistencial, no contexto social em que vive.

No caso dos autos, o laudo médico realizado em 10/3/2014 (fls. 130/136) consignou que a autora é portadora de hipertensão arterial sistêmica, obesidade, diabetes mellitus e câncer de mama tratado com sucesso. Acrescentou, o expert, que há restrição para a movimentação do braço direito, o que a incapacita para sua função referida de doméstica, mas não para ser "dona de casa".

Assim, embora o laudo tenha concluído pela capacidade da vindicante, para "ser dona de casa", as patologias apresentadas - especialmente se considerarmos a recidiva do câncer de mama noticiada a fls. 293/298 -, associadas à sua idade (então com 60 anos, cf. fl. 22), grau de instrução (estudou até a 4ª série do ensino fundamental), ausência de experiência profissional, visto ter trabalhado apenas como doméstica, sem registro, até 2008, e as atuais condições do mercado de trabalho, demonstram que, a rigor, a incapacidade se revela total e permanente, sendo forçoso concluir que obstrui sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, nos termos estabelecidos no art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, para fins de reconhecimento do direito ao Benefício de Prestação Continuada.

Veja-se, nesse sentido, o julgado do C. STJ proferido em situação análoga:

No mesmo diapasão, a jurisprudência da Terceira Seção deste E. Tribunal:

Presente a deficiência e incontroversa, in casu, a hipossuficiência econômica, revela-se o direito à percepção do benefício em debate, impondo-se, quanto ao mérito, a manutenção da sentença monocrática.

Quanto ao termo inicial do benefício, de acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante (nesse sentido: APELREEX 00122689420114036139, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, j. 30/05/2016, e-DJF3 13/06/2016; APELREEX 00331902220114039999, Nona Turma, Relator Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, j. 14/03/2016, e-DJF3 31/03/2016), deve ser mantido a partir do requerimento administrativo (17/02/2012, cf. fl. 25), não havendo, na espécie, prescrição a ser contabilizada.

Averbe-se que o laudo pericial apenas retratou situação ensejadora da outorga da benesse, preexistente à sua confecção.

Os valores em atraso serão corrigidos nos termos da Lei n. 6.899/81 e da legislação superveniente, aplicado o Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, atendido o disposto na Lei n. 11.960/2009, consoante Repercussão Geral no RE n. 870.947, em 16/4/2015, Rel. Min. Luiz Fux.

São devidos juros moratórios, conforme os parâmetros preconizados pelo mencionado Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal, observadas as alterações introduzidas no art. 1-F da Lei n. 9.494/97 pelo art. 5º da Lei n. 11.960/09, pela MP n. 567, de 03 de maio de 2012, convertida na Lei n. 12.703, de 07 de agosto de 2012, bem como as normas legais ulteriores aplicáveis à questão.

Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Em atenção a expresso requerimento da autoria, e considerando tratar-se de verba de caráter alimentar, consociada à idade da parte autora e seu estado de saúde, mantenho, nos termos dos artigos 300, caput, e 536 do NCPC, a tutela de urgência concedida na sentença, determinando ao INSS a imediata implantação do benefício.

Do exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA PELO INSS E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO SEU APELO, para estabelecer critérios de correção monetária e de juros de mora, na forma delineada; NEGO PROVIMENTO AO APELO AUTORAL E CORRIJO, DE OFÍCIO, ERRO MATERIAL NA SENTENÇA, para fazer constar, na parte dispositiva, que a extinção do processo, em relação aos pedidos de concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, dá-se sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, inciso V, do CPC/1973, vigente à época.

É como voto.