CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040882-96.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: JOSE EDISON TOMAZELLA

Advogado do(a) APELANTE: PAULO FAGUNDES - SP103820-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040882-96.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: JOSE EDISON TOMAZELLA

Advogado do(a) APELANTE: PAULO FAGUNDES - SP103820-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta por JOSE EDISON TOMAZELLA, em ação ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o restabelecimento da renda mensal inicial original de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

A r. sentença (ID 107302742 – Pág.46/47) julgou improcedente o pedido inicial e condenou o autor no pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), observados os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Em razões recursais (ID 107302742 - Pág.54/64), a parte autora pugna pelo reconhecimento da nulidade do ato de revisão administrativa, o qual teria violado a garantia do contraditório e da ampla defesa. Aduz, ainda, ser devido o restabelecimento do valor inicial da aposentadoria, considerando-se como atividade principal aquela que possui os maiores salários de contribuição.

Devidamente processado o recurso, sem o oferecimento das contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0040882-96.2016.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: JOSE EDISON TOMAZELLA

Advogado do(a) APELANTE: PAULO FAGUNDES - SP103820-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de pedido de restabelecimento do valor inicial de benefício previdenciário.

Da narrativa constante da inicial e da documentação acostada, depreende-se que a aposentadoria por tempo de contribuição do autor teve sua renda mensal inicial reduzida após revisão efetivada pelo ente previdenciário. Pretende a parte autora seja declarada a nulidade do ato de revisão, por não ter sido observado o esgotamento da via administrativa antes da alteração promovida na RMI, e o restabelecimento do valor inicial apurado, considerando-se, para tanto, como atividade principal aquela de maior rendimento.

Afasto, de início, a alegação de nulidade do ato praticado pela Autarquia por ofensa ao devido processo legal, uma vez que o autor não logrou comprovar que seu benefício sofreu a redução propalada na inicial antes de esgotados os possíveis recursos na via administrativa. Com efeito, não se olvida que a alteração na RMI do benefício, antes do esgotamento da via administrativa, constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa configurando, assim, ilegalidade do ato. Todavia,

in casu

Não há, nos autos, comprovação de que o demandante teria passado a receber a prestação reduzida do benefício antes que pudesse apresentar sua defesa, cabendo ressaltar que é do autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).

Por outro lado, quanto às razões expendidas em prol da manutenção do valor da RMI originalmente apurada, verifico que assiste razão ao demandante.

Do cotejo da Carta de concessão (ID 107302742 – Pág. 25/26), da CTPS (ID 107302742 – Pág. 9/11) e dos salários de contribuição registrados no CNIS do autor (ID 107302742 - Pág.12/24) depreende-se que aposentadoria por tempo de contribuição foi calculada seguindo as regras que norteiam a situação do segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes, previstas no art. 32 da Lei nº 8.213/91,

in verbis

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

Com efeito, tanto o CNIS do autor como a sua CTPS indicam que, além das contribuições vertidas na condição contribuinte individual no interregno de 01/11/1999 a 31/07/2009, o requerente também recolheu aos cofres da Previdência como segurado empregado (empresa “Owens Corning Fiberglas A.S Ltda”), na função de abastecedor de fabricação. Como não completou o tempo de serviço necessário à aposentação em cada uma das atividades desenvolvidas, aplicou-se o critério da proporcionalidade constante do inciso II, alínea "b" do dispositivo legal acima transcrito.

Ocorre que o INSS, ao revisar a benesse e proceder a novo cálculo do salário de benefício da aposentadoria concedida ao autor, considerou como atividade principal aquela na qual houve o maior número de contribuições (contribuinte individual), em detrimento da atividade de maior proveito econômico ao segurado (empregado), conforme, ademais, confirmado na peça contestatória (ID 107302742 - Pág. 38).

Contudo, entendo que a atividade principal deverá corresponder àquela na qual o demandante exibiu o maior rendimento. E isto porque, não tendo a lei disposto expressamente sobre qual seria a solução para questão ora debatida, cabe ao intérprete extrair do sistema a direção a ser seguida, que, no caso, determina deva prevalecer o cálculo mais benéfico ao segurado, obedecidos os demais parâmetros legais.

Nessa linha de entendimento encontra-se a mais recente jurisprudência do C. STJ, conforme se observa nas ementas que seguem:

"PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ATIVIDADES CONCOMITANTES. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADE PRINCIPAL. MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. PRECEDENTES.

(...)

II - Considerando que o art. 32 da Lei n. 8.213/1991 não prevê, de forma expressa, a fórmula de cálculo do salário de benefício na hipótese em que o segurado não preencheu os requisitos para a concessão de aposentadoria em nenhuma das atividades concomitantes,

deve ser considerada como atividade principal aquela que proporcionar o maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.

III - Recurso especial improvido"

(REsp 1419667/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016) (grifos nossos)

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. SÚMULA 83/STJ

1. Cinge-se a controvérsia a saber quais salários de contribuição devem ser utilizados no cálculo do salário de benefício, no período em que o recorrido exerceu atividades concomitantes abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, ou seja, qual a atividade principal a ser considerada nos períodos de exercício de atividades concomitantes.

2. No presente caso, em nenhuma das atividades concomitantes o segurado completou a carência exigida para a concessão do benefício.

3.

O Tribunal a quo, ao interpretar o art. 32 da Lei 8.213/1991, aplicou entendimento no sentido de que a atividade considerada principal é a que resulta em maior proveito econômico ao segurado.

4. Com efeito, o acórdão recorrido se encontra em sintonia com a jurisprudência do STJ

5. Recurso Especial não provido"

(REsp 1523803/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 04/09/2015) (grifos nossos)

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVENTOS PROPORCIONAIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA. ART. 32 DA LEI 8.213/1991. INAPLICABILIDADE AO CASO. ART. 29 DA LEI 8.213/1991 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. OBSERVÂNCIA NO CASO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese de desempenho pelo segurado de atividades laborais concomitantes, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, nos termos do art. 32 da Lei 8.213/1991, será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário de benefício, aquela na qual o segurado reuniu condições para concessão do benefício.

2. A peculiaridade do caso concreto consiste no fato de que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, tendo o título exequendo reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, apurando-se o período básico de cálculo nos termos do art. 29 da Lei 8.213/1991, em sua redação original.

3.

Considerando que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.

4. Não se mostra configurada afronta ao art. 32 da Lei 8.213/1991, na espécie, porque o segurado, no desempenho de atividades concomitantes, não preencheu em nenhuma delas todos os requisitos para obtenção da aposentadoria por tempo de serviço.

5.

A lacuna deixada pelo legislador no art. 32 da Lei 8.213/1991 deve ser integrada pelos princípios que envolvem a ordem econômica e social previstas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social

6. Relativamente ao dissídio jurisprudencial, o recurso especial não pode ser conhecido pela alínea "c" em decorrência da ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados.

7. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido" (REsp 1311963/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 06/03/2014) (grifos nossos)

Assim, merece ser acolhida a pretensão manifestada na exordial, devendo o INSS proceder ao restabelecimento do valor inicial da RMI do benefício em análise (NB 42/171.710.053-5, DIB 02/02/2015), observando, na fixação da atividade principal, o critério atinente ao melhor proveito econômico obtido pelo autor.

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

O termo

ad quem

Por tais razões, imperiosa a fixação do termo final, para a incidência da verba honorária, na data da prolação da sentença.

Neste sentido, aliás, existem precedentes dessa 7ª Turma:

"AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPROVIMENTO.

1 - O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

2 -

Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% sobre o valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

3 - Agravo legal improvido."

(Agravo legal no processo n.º 2015.03.99.014451-4, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 04/02/2016) (grifos nossos)

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS TERMOS DA SÚMULA 111/STJ.

1.

Os honorários advocatícios, nas lides previdenciárias, devem incidir sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença, entendida esta, em interpretação restritiva, como ato emanado do juiz de primeiro grau, nos termos do artigo 162, § 1º, do CPC. Inteligência da Súmula 111 do STJ.

2. Agravo a que se nega provimento."

(Agravo legal no processo n.º 2015.03.99.009126-1, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal Fausto de Santctis, DE 10/03/2016) (grifos nossos)

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

Ante o exposto,

dou provimento à apelação da parte autora

É como voto.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91. ATIVIDADE PRINCIPAL. PROVEITO ECONÔMICO. CÁLCULO MAIS BENÉFICO AO SEGURADO. PRECEDENTES DO STJ. REVISÃO DEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TERMO FINAL PARA A SUA INCIDÊNCIA. DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. ISONOMIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DA TURMA. ISENÇÃO DE CUSTAS. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA.

1 - Trata-se de pedido de restabelecimento do valor inicial de benefício previdenciário. Da narrativa constante da inicial e da documentação acostada, depreende-se que a aposentadoria por tempo de contribuição do autor teve sua renda mensal inicial reduzida após revisão efetivada pelo ente previdenciário. Pretende a parte autora seja declarada a nulidade do ato de revisão, por não ter sido observado o esgotamento da via administrativa antes da alteração promovida na RMI, e o restabelecimento do valor inicial apurado, considerando-se, para tanto, como atividade principal aquela de maior rendimento.

2 – Afastada a alegação de nulidade do ato praticado pela Autarquia por ofensa ao devido processo legal, uma vez que o autor não logrou comprovar que seu benefício sofreu a redução propalada na inicial antes de esgotados os possíveis recursos na via administrativa.  Com efeito, não se olvida que a alteração na RMI do benefício, antes do esgotamento da via administrativa, constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa configurando, assim, ilegalidade do ato. Todavia,

in casu

3 - Não há, nos autos, comprovação de que o demandante teria passado a receber a prestação reduzida do benefício antes que pudesse apresentar sua defesa, cabendo ressaltar que é do autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).

4 - Por outro lado, quanto às razões expendidas em prol da manutenção do valor da RMI originalmente apurada, verifico que assiste razão ao demandante.

5 - Do cotejo da Carta de concessão, da CTPS e dos salários de contribuição registrados no CNIS do autor depreende-se que aposentadoria por tempo de contribuição foi calculada seguindo as regras que norteiam a situação do segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes, previstas no art. 32 da Lei nº 8.213/91

6 - Com efeito, tanto o CNIS do autor como a sua CTPS indicam que, além das contribuições vertidas na condição contribuinte individual no interregno de 01/11/1999 a 31/07/2009, o requerente também recolheu aos cofres da Previdência como segurado empregado (empresa “Owens Corning Fiberglas A.S Ltda”), na função de abastecedor de fabricação. Como não completou o tempo de serviço necessário à aposentação em cada uma das atividades desenvolvidas, aplicou-se o critério da proporcionalidade constante do inciso II, alínea "b" do dispositivo legal acima transcrito.

7 - Ocorre que o INSS, ao revisar a benesse e proceder a novo cálculo do salário de benefício da aposentadoria concedida ao autor, considerou como atividade principal aquela na qual houve o maior número de contribuições (contribuinte individual), em detrimento da atividade de maior proveito econômico ao segurado (empregado), conforme, ademais, confirmado na peça contestatória.

8 - Contudo, a atividade principal deverá corresponder àquela na qual o demandante exibiu o maior rendimento. E isto porque, não tendo a lei disposto expressamente sobre qual seria a solução para questão ora debatida, cabe ao intérprete extrair do sistema a direção a ser seguida, que, no caso, determina deva prevalecer o cálculo mais benéfico ao segurado, obedecidos os demais parâmetros legais. Precedentes do C. STJ.

9 - Assim, merece ser acolhida a pretensão manifestada na exordial, devendo o INSS proceder ao restabelecimento do valor inicial da RMI do benefício em análise (NB 42/171.710.053-5, DIB 02/02/2015), observando, na fixação da atividade principal, o critério atinente ao melhor proveito econômico obtido pelo autor.

10 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

11 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

12 – Quanto aos honorário advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

13 - O termo

ad quem

14 - Isenção da Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais.

15 - Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO