CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR REJEITADA. CORREÇÃO DOS SALÁRIOS DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de falta de interesse de agir, negar provimento à apelação do INSS, e dar parcial provimento à remessa necessária, para extinguir parcialmente o feito, sem resolução de mérito, quanto à pretensão de reajuste pela equivalência salarial (art. 58, do ADCT), por ausência de interesse processual, bem como para fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação objetivando a revisão da renda mensal inicial de benefício previdenciário, mediante a correção monetária dos salários de contribuição pelo valor nominal da variação das Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, bem como pela aplicação da sistemática estabelecida pelo art. 58, do ADCT. Objetiva, ainda, a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de período trabalhado em atividade sujeita a condições especiais (15/10/1959 a 16/11/1987).

A r. sentença de fls. 76/86, complementada pela decisão de fls. 97/99, julgou parcialmente procedente o pedido inicial, determinando ao INSS que proceda à revisão pleiteada pelo autor, bem como que converta o benefício em manutenção (aposentadoria por tempo de serviço) em aposentadoria especial, a partir do ajuizamento do feito (05/05/2006), acrescidas as parcelas vencidas de correção monetária e juros de mora, observada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação. Sentença submetida à remessa necessária.

Em razões recursais de fls. 105/111, o INSS postula, preliminarmente, a extinção do processo sem julgamento de mérito, ante a ausência de prévio requerimento administrativo, e o reexame necessário da demanda. Sustenta, ainda, a necessidade de reforma da r. sentença, ao argumento de não ter sido demonstrada a efetiva submissão a condições especiais de trabalho no período alegado na inicial. Subsidiariamente, pugna pela aplicação do fator de conversão de 1.20 e pela fixação do termo inicial da aposentadoria especial na data da citação.

Contrarrazões da parte autora às fls. 115/119.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

De início, rejeito a alegação da Autarquia no que concerne à "falta de interesse de agir" em razão da ausência de prévio requerimento administrativo.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º, XXXV). Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS em desfavor da pretensão do segurado.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Tendo em vista tratar-se de demanda revisional, afigura-se descabida, no presente caso, a exigência de prévia postulação do direito na seara administrativa.

Superada a questão, passo à análise do mérito.

A Lei nº 6.423, de 17 de junho de 1977, estabeleceu como base para a correção monetária a variação nominal da Obrigação Reajustável do Tesouro Nacional (ORTN).

A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça sedimentou-se no sentido de ser a variação nominal da ORTN aplicável também para efeito de correção monetária dos salários de contribuição utilizados no cômputo dos salários de benefícios em relação às benesses concedidas antes da Constituição Federal de 1988.

Neste sentido, as ementas que seguem:

Verifico, in casu, que o benefício do autor foi concedido antes da Constituição Federal de 1988 (17/11/1987 - fls. 45), fazendo, portanto, jus à revisão pretendida.

É de se ressaltar, entretanto, que, em alguns meses, os índices aplicados administrativamente pela autarquia superaram a ORTN, como bem apontou o estudo fornecido pela Contadoria da Justiça Federal de Santa Catarina, cuja tabela foi, inclusive, acolhida para efeito de cálculos pela TNU (Súmula 38).

Assim, por ocasião da elaboração de cálculos, deverão ser contadas, para efeito de revisão, tão somente as competências em que houve a superação do índice efetivamente utilizado pela variação da ORTN.

No mais, pretende o autor a equivalência salarial prevista no artigo 58, do ADCT, a qual, por sua vez, vigorou de abril de 1989 até dezembro de 1991, quando a Lei nº 8.213/91 foi finalmente regulamentada pelo Decreto nº 357/91.

Contudo, informações obtidas junto ao Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, ora anexadas ao presente voto, revelam que o benefício da parte autora já recebeu a devida revisão em sede administrativa, razão pela qual inexiste interesse processual quanto a este particular.

Resta analisar o pedido concernente à concessão da aposentadoria especial.

Quanto ao período laborado na empresa "ArvinMeritor do Brasil Sistemas Automotivos Ltda-EXS" entre 15/10/1959 e 16/11/1987, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP de fls. 44 informa que o autor, no exercício das funções relativas à inspeção de materiais, esteve exposto a nível de pressão sonora da ordem de 100 db, de modo contínuo.

Importante ser dito que, apesar das mudanças ocorridas na Razão Social (todas elencadas no verso do PPP), há menção no mesmo documento, o qual foi devidamente assinado por Engenheira de Segurança do Trabalho e Meio Ambiente, no sentido de que "não houve nenhuma modificação nas condições físicas e ambientais dos setores da empresa". Logo, merecem ser rechaçadas as alegações do ente autárquico tanto no que se refere à divergência no nome da empresa - quando comparada àquelas dos documentos carreados juntamente com a inicial - quanto no que tange à suposta ausência de "informação de que as condições ambientais da empresa continuam as mesmas da época da prestação dos serviços".

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016).

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, e observada a lei vigente à época, reputo que, no período indicado na inicial (15/10/1959 a 16/11/1987), o autor esteve efetivamente submetido a condições especiais de labor (ruído), perfazendo um total de 28 anos, 1 mês e 2 dias de atividade especial, o que lhe garante o direito à percepção da aposentadoria especial.

Vale ressaltar que a regulamentação das atividades especiais, trazida somente pelo Decreto nº 53.831/64, não representa óbice ao reconhecimento da atividade especial exercida em período anterior, ou seja, no caso dos autos, nos anos compreendidos entre 1959 e 1964. Com efeito, a norma em questão veio amparar aqueles que, na verdade, já se encontravam em situação de risco no exercício do labor, sendo perfeitamente possível, em casos como o presente, nos quais restou patente a exposição ao agente agressivo ruído, o respectivo reconhecimento da especialidade do labor, mesmo antes da vigência do Decreto mencionado.

A corroborar o entendimento acima perfilhado, tem-se a Súmula 198, do extinto Tribunal Federal de Recursos, que sedimentou a predominância da prova do labor exercido em condições especiais sobre a eventual inscrição (ou não) da atividade em regulamento:

Saliente-se que, conforme declinado alhures, a apresentação de laudos técnicos de forma extemporânea não impede o reconhecimento da especialidade, eis que de se supor que, com o passar do tempo, a evolução da tecnologia tem aptidão de redução das condições agressivas. Portanto, se constatado nível de ruído acima do permitido, em períodos posteriores ao laborado pela parte autora, forçoso concluir que, nos anos anteriores, referido nível era superior.

Acerca do termo inicial do benefício, firmou-se consenso na jurisprudência que este se dá na data do requerimento administrativo, se houver, ou na data da citação, na sua inexistência. Nessa esteira, confira-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

No caso em apreço, a r. sentença concedeu o benefício a partir da data do ajuizamento da demanda (05/05/2006), a despeito da existência de pedido formulado na via administrativa (fls. 35). Todavia, ante a inexistência de apelo do autor, e adequando-se o precedente citado ao caso concreto, entendo que r. sentença, nesse ponto, deve ser mantida como proferida.

Os juros de mora devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Já a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restou perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Isento a Autarquia Securitária do pagamento de custas processuais, registrando ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 102).

Ante o exposto, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir, nego provimento à apelação do INSS, e dou parcial provimento à remessa necessária, para extinguir parcialmente o feito, sem resolução de mérito, quanto à pretensão de reajuste pela equivalência salarial (art. 58, do ADCT), por ausência de interesse processual, bem como para fixar os juros de mora de acordo com os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, e para determinar que a correção monetária dos valores em atraso seja calculada segundo o mesmo Manual, naquilo em que não conflitar com o disposto na Lei nº 11.960/09, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009, mantendo, no mais, íntegra a r. sentença de 1º grau.

É como voto.