CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA ULTRA PETITA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006467-60.2015.4.03.6301

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GUIOMAR SETSUKO TAGUTI MASSUYAMA

Advogado do(a) APELADO: GUIOMAR SETSUKO TAGUTI MASSUYAMA - SP202110

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006467-60.2015.4.03.6301

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: GUIOMAR SETSUKO TAGUTI MASSUYAMA

Advogado do(a) APELADO: GUIOMAR SETSUKO TAGUTI MASSUYAMA - SP202110

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea "b" do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

"PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ATIVIDADES CONCOMITANTES. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADE PRINCIPAL. MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. PRECEDENTES.

(...)

II - Considerando que o art. 32 da Lei n. 8.213/1991 não prevê, de forma expressa, a fórmula de cálculo do salário de benefício na hipótese em que o segurado não preencheu os requisitos para a concessão de aposentadoria em nenhuma das atividades concomitantes,

deve ser considerada como atividade principal aquela que proporcionar o maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.

III - Recurso especial improvido"

(REsp 1419667/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/08/2016, DJe 23/08/2016) (grifos nossos)

"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. SÚMULA 83/STJ

1. Cinge-se a controvérsia a saber quais salários de contribuição devem ser utilizados no cálculo do salário de benefício, no período em que o recorrido exerceu atividades concomitantes abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, ou seja, qual a atividade principal a ser considerada nos períodos de exercício de atividades concomitantes.

2. No presente caso, em nenhuma das atividades concomitantes o segurado completou a carência exigida para a concessão do benefício.

3.

O Tribunal a quo, ao interpretar o art. 32 da Lei 8.213/1991, aplicou entendimento no sentido de que a atividade considerada principal é a que resulta em maior proveito econômico ao segurado.

4. Com efeito, o acórdão recorrido se encontra em sintonia com a jurisprudência do STJ

5. Recurso Especial não provido"

(REsp 1523803/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 04/09/2015) (grifos nossos)

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. PROVENTOS PROPORCIONAIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CRITÉRIO DE CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. MELHOR PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA TRABALHO E DA LIVRE INICIATIVA. ART. 32 DA LEI 8.213/1991. INAPLICABILIDADE AO CASO. ART. 29 DA LEI 8.213/1991 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. OBSERVÂNCIA NO CASO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. FALTA DE SIMILITUDE FÁTICA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NÃO PROVIDO.

1. Na hipótese de desempenho pelo segurado de atividades laborais concomitantes, a jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, nos termos do art. 32 da Lei 8.213/1991, será considerada atividade principal, para fins de cálculo do valor do salário de benefício, aquela na qual o segurado reuniu condições para concessão do benefício.

2. A peculiaridade do caso concreto consiste no fato de que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, tendo o título exequendo reconhecido o direito à aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, apurando-se o período básico de cálculo nos termos do art. 29 da Lei 8.213/1991, em sua redação original.

3.

Considerando que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerar maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.

4. Não se mostra configurada afronta ao art. 32 da Lei 8.213/1991, na espécie, porque o segurado, no desempenho de atividades concomitantes, não preencheu em nenhuma delas todos os requisitos para obtenção da aposentadoria por tempo de serviço.

5.

A lacuna deixada pelo legislador no art. 32 da Lei 8.213/1991 deve ser integrada pelos princípios que envolvem a ordem econômica e social previstas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social

6. Relativamente ao dissídio jurisprudencial, o recurso especial não pode ser conhecido pela alínea "c" em decorrência da ausência de similitude fática entre os acórdãos confrontados.

7. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte não provido" (REsp 1311963/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 06/03/2014) (grifos nossos)

Assim, merece ser acolhida a pretensão manifestada na exordial, devendo o INSS proceder ao recálculo da RMI do benefício em análise, observando, na fixação da atividade principal, o critério atinente ao melhor proveito econômico obtido pela autora, mantendo-se, portanto, a r. sentença vergastada.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB 06/02/2010), uma vez que se trata de revisão da renda mensal inicial, em razão da fixação da atividade principal pelo maior proveito econômico obtido pelo segurado/autor, inexistindo, no caso, prescrição quinquenal, uma vez que o beneplácito foi concedido em 12/04/2010, sendo o primeiro pagamento em 28/04/2010 (ID 107089112 - Pág. 154), e ação foi ajuizada em 10/02/2015 (ID 107091682 - Pág. 66).

A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

Reconhecida a sucumbência recíproca, mantenho a verba honorária tal como fixada, ou seja, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), proporcionalmente distribuídas entre as partes sucumbentes.

Ante o exposto,

conheço em parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento,

de ofício,

É como voto.

E M E N T A

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CABIMENTO. SENTENÇA

ULTRA PETITA.

1 - Inicialmente, em que pese não ser possível aferir, de plano, o valor exato da condenação, levando em conta o termo inicial do benefício (06/02/2010) e a data da prolação da r. sentença (29/06/2016), por se tratar de revisão da renda mensal inicial, a diferença a ser apurada, mesmo que acrescida de correção monetária, juros de mora e verba honorária, será inferior a 1.000 (mil) salários-mínimos, conforme previsto no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil. Dessa forma, incabível a remessa necessária no presente caso.

2 - Salienta-se ser vedado ao magistrado decidir além

(ultra petita),

(citra petita)

(extra petita),

3 - Na exordial, a parte autora postulou tão somente a revisão da renda mensal inicial da aposentadoria por tempo de contribuição de sua atividade, para que fosse considerada como atividade principal aquela exercida na Fundação de Rotarianos de São Caetano do Sul e como atividade secundária a relativa à Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, bem como que fosse averbado o período de tempo comum correspondente às contribuições individuais recolhidas para as competências de maio/1978 a janeiro/1980.

4 - No entanto, verifica-se que o magistrado

a quo

5 - Desta forma, não obstante o tempo em que recebeu o benefício por incapacidade (auxílio-doença por acidente do trabalho) ter sido reconhecido e computado administrativamente pelo ente autárquico, sendo incontroverso, a sentença é

ultra petita

6 - Conveniente esclarecer que a violação ao princípio da congruência traz, no seu bojo, agressão ao princípio da imparcialidade, eis que concede algo não pedido, e do contraditório, na medida em que impede a parte contrária de se defender daquilo não postulado.

7 - Reduzida a r. sentença aos limites do pedido, excluindo-se a condenação do INSS no cômputo dos salários de benefício do auxílio-doença por acidente do trabalho.

8 - Relativamente ao pleito de isenção do pagamento de custas, constatada a nítida ausência de interesse recursal, eis que a questão já foi reconhecida pelo

decisum

9 - Pretende a parte autora o recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a consideração, como atividade principal, do período como professora da Fundação de Rotarianos de São Caetano do Sul, de março/1997 a janeiro/2010, e, como secundária, o interregno em que atuou na Defensoria Pública, no Convênio da Procuradoria Geral do Estado - PGE/OABSP, de maio/2003 a dezembro/2009, bem como que fosse averbado o período de tempo comum correspondente à 21 (vinte e uma) contribuições individuais recolhidas.

10 - Considerando a devolutividade da matéria trazida a este Tribunal, balizada pelos temas que foram ventilados pelo INSS em seu apelo, tem-se que a controvérsia se cinge tão somente à análise das atividades principal e secundária.

11 - A autora alega que o INSS considerou como atividade principal aquela prestada junto à Defensoria Pública - Convênio da Procuradoria Geral do Estado - PGE/OABSP -, cujos salários-de-contribuição são mais baixos e com tempo menor, de modo que a atividade principal deve ser aquela em que laborou como professora junto à Fundação de Rotarianos de São Caetano do Sul, cujo tempo é maior e com salários de contribuição mais elevados.

12 - Da análise do processo administrativo trazido por cópia aos autos, depreende-se que o benefício da autora (aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/151.1.942-6, DIB: 06/02/2010 - carta de concessão ID 107091682 - Pág. 54) foi calculado seguindo as regras que norteiam a situação do segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes, previstas no art. 32 da Lei nº 8.213/91.

13 - Além das contribuições vertidas na condição de contribuinte individual, no período em que trabalhou na Defensoria Pública - Convênio da Procuradoria Geral do Estado - PGE/OABSP, a requerente também recolheu aos cofres da Previdência como segurada empregada, no cargo de professora, perante à Fundação de Rotarianos de São Caetano do Sul. Como não completou o tempo de serviço necessário à aposentação em cada uma das atividades desenvolvidas, aplicou-se o critério da proporcionalidade constante do inciso II, alínea "b" do dispositivo legal acima transcrito.

14 - Constata-se que o INSS, ao proceder ao cálculo do salário de benefício da aposentadoria concedida à autora, considerou como atividade principal aquela relativa à contribuinte individual e como atividade secundária a de segurada empregada. É o que se infere da carta de concessão/memória de cálculo e do resumo de benefício em concessão.

15 - Sobre o ponto, entende-se que a atividade principal deverá corresponder àquela na qual o demandante exibiu o maior rendimento. E isto porque, não tendo a lei disposto expressamente sobre qual seria a solução para questão ora debatida, cabe ao intérprete extrair do sistema a direção a ser seguida, que, no caso, determina deva prevalecer o cálculo mais benéfico ao segurado, obedecidos os demais parâmetros legais. Precedentes.

16 - Assim, merece ser acolhida a pretensão manifestada na exordial, devendo o INSS proceder ao recálculo da RMI do benefício em análise, observando, na fixação da atividade principal, o critério atinente ao melhor proveito econômico obtido pela autora, mantendo-se, portanto, a r. sentença vergastada.

17 - O termo inicial do benefício deve ser mantido na data da concessão da benesse em sede administrativa (DIB 06/02/2010), uma vez que se trata de revisão da renda mensal inicial, em razão da fixação da atividade principal pelo maior proveito econômico obtido pelo segurado/autor, inexistindo, no caso, prescrição quinquenal, uma vez que o beneplácito foi concedido em 12/04/2010, sendo o primeiro pagamento em 28/04/2010, e ação foi ajuizada em 10/02/2015.

18 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos

ex tunc

19 - Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.

20 - Reconhecida a sucumbência recíproca, mantida a verba honorária tal como fixada, ou seja, em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a sentença (Súmula 111, STJ), proporcionalmente distribuídas entre as partes sucumbentes.

21 - Apelação do INSS conhecida em parte e parcialmente provida.

ACÓRDÃO