CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PRELIMINAR. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente a ação, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por ADILSON MENDONÇA, objetivando a revisão da renda mensal inicial de seu benefício de "aposentadoria por invalidez", mediante a consideração dos corretos salários-de-contribuição.

Às fls. 24/25 o processo foi suspenso pelo prazo de 60 (sessenta) dias para que a parte autora requeresse a revisão administrativamente. Após a petição de fls. 27/29, o nobre magistrado a quo entendeu haver preclusão consumativa, indeferindo a inicial às fls. 52/55.

Por decisão monocrática, a sentença foi anulada, determinando-se a suspensão do processo por 60 (sessenta) dias para que o demandante providenciasse o requerimento administrativo, e, após 45 (quarenta e cinco) dias sem manifestação do INSS ou indeferido o benefício, retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito.

Sobreveio nova sentença às fls. 145/147, a qual julgou procedente o pedido inicial do autor, para "revisar o valor da sua aposentadoria por invalidez para R$ 824,31 (oitocentos e vinte e quatro reais e trinta e um centavos) e condenar o INSS a pagar-lhe R$ 6.471,53 (seis mil, quatrocentos e setenta e um reais e cinquenta e três centavos), referentes às diferenças mensais, na forma da fundamentação, valor atualizado até julho de 2012". Condenou no pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o débito existente por ocasião da sentença. Concedida a tutela antecipada.

Em razões recursais de fls. 164/187, o INSS postula, preliminarmente, o reconhecimento da coisa julgada, eis que a parte autora postula a revisão do benefício de auxílio-doença concedido judicialmente, bem como a falta de interesse de agir, por ausência de prévio requerimento administrativo de revisão. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença, ao fundamento de que os salários-de-contribuição utilizados estão em conformidade com a legislação e de que a parte autora "não comprovou que, nos meses reclamados, tenha contribuído sobre o mínimo ou mesmo sobre outro valor. Subsidiariamente, requer a desconsideração do laudo pericial de fl. 139, uma vez que a RMI foi calculada para benefício de aposentadoria por invalidez e o autor é beneficiário de auxílio-doença, acrescentando, por fim, que não foi intimado da referida perícia, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada ou anulada.

Contrarrazões do autor às fls. 195/198.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Rejeito, de início, a alegação de coisa julgada, eis que nos autos do processo nº 0012271-80.2009.4.03.9999, que correu perante a 1ª Vara de Guará-SP, o demandante buscava o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez, inexistindo nos autos qualquer comprovação de eventual discussão de valores em sede de execução/cumprimento de sentença (fls. 129/132).

Igualmente, no que concerne à falta de interesse processual em razão da ausência de prévio requerimento administrativo, não assiste razão ao ente autárquico.

Não obstante este Tribunal ter se posicionado às fls. 70/71, no sentido da necessidade de requerimento, verifica-se que a questão restou superada.

Isso porque o ente autárquico não apontou, na primeira oportunidade que teve, que o requerimento acostado às fls. 79/81 não guardava relação com o beneplácito discutido na presente demanda, sendo os números de benefícios e as rendas mensais diversos. Desta forma, presente o instituto da preclusão, de acordo com o art. 473 do então vigente Código de Processo Civil de 1973, in verbis:

Significa dizer que, uma vez decidida a questão, acaso a parte inconformada não se insurja tempestivamente por meio do recurso adequado, a matéria restará preclusa, vedada sua rediscussão nos autos.

A esse respeito, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que "A preclusão indica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica)", in Código de Processo Civil Comentado, Editora RT, 11ª edição, p. 738.

Ademais, saliente-se que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 631.240/MG, resolvido nos termos do artigo 543-B do CPC/73, assentou o entendimento de que a exigência de prévio requerimento administrativo a ser formulado perante o INSS antes do ajuizamento de demanda previdenciária não viola a garantia constitucional da inafastabilidade da jurisdição (CR/88, art. 5º, XXXV). Ressalvou-se, contudo, a possibilidade de formulação direta do pedido perante o Poder Judiciário quando se cuidar de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, ou ainda, quando notório e reiterado o entendimento do INSS em desfavor da pretensão do segurado.

O precedente restou assim ementado, verbis:

Tendo em vista tratar-se de demanda revisional, afigura-se descabida, no presente caso, a exigência de prévia postulação do direito na seara administrativa.

Por fim, no tocante aos cálculos apresentados pelo Setor de Contadoria, a questão ventilada se confunde com o mérito e com ele será analisada.

Pretende o autor a revisão da renda mensal inicial de seu benefício de "aposentadoria por invalidez" (NB 32/533.282.509-5), mediante a correta consideração dos salários-de-contribuição para as competências 05/1995, 10/1995, 04/1997, 11/1997, 07/1999, 01/2000, 05/2001, 06/2001, 07/2001, 09/2001, 07/2002, 09/2002 e 11/2004, os quais foram computados erroneamente e inferiores ao salário mínimo.

Primeiramente, observo que o demandante, equivocadamente, mencionou ser titular de benefício de aposentadoria por invalidez, quando, em verdade, recebe auxílio-doença (NB 502.400.259-4), com DIB em 02/02/2005 e renda mensal inicial de R$465,36, conforme carta de concessão/memória de cálculo de fls. 12/14.

Com o intuito de comprovar o alegado erro da autarquia, anexou aos autos carta de concessão/memória de cálculo (fls. 17/18) e cálculos elaborados por contador de sua confiança, com termo inicial e renda mensal diversos (fls. 18/23). No entanto, referidos documentos são insuficientes para demonstrar que os salários-de-contribuição utilizados na apuração do salário-de-benefício estão equivocados.

O demandante não trouxe aos autos relação dos salários-de-contribuição fornecido pela empresa para demonstrar quanto efetivamente recebia.

Analisando-se os valores constantes no documento de fls. 17/18 (carta de concessão/memória de cálculos), verifica-se que o INSS considerou exatamente os valores constantes no CNIS de fls. 98/111 e no Sistema Único de Benefícios - DATAPREV, desconsiderando os inexistentes.

Saliente-se que o cálculo da contadoria não pode ser considerado para o fim a que se destina, eis que efetuado com base em DIB diversa (12/08/2008) e para aposentadoria por invalidez (fls. 139/143).

Assevero, por derradeiro, que o INSS aplicou o coeficiente 0,91 ao cálculo da RMI, em observância à legislação vigente à época da concessão do beneplácito (02/02/2005), a qual, no art. 61 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, dispunha: "O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta Lei".

Desta forma, sendo ônus do demandante provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73), não tendo coligado provas aptas a comprovar eventual equívoco da autarquia, inviável o reconhecimento da referida pretensão.

Observo que a sentença concedeu a tutela antecipada. Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, rejeito as preliminares e, no mérito, dou provimento à apelação do INSS para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente a ação, com revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título.

Comunique-se o INSS.

É como voto.