CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO. RENDA MENSAL INICIAL DA PENSÃO POR MORTE NO VALOR DE CEM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente a ação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Trata-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em ação ajuizada por SIRLEI MARIA BARCELOS DE LIMA, objetivando a revisão da renda mensal inicial do benefício de pensão por morte de sua titularidade, de modo que corresponda a 100% do valor do auxílio-acidente recebido por seu falecido esposo.

A r. sentença de fls. 263/266 julgou procedente o pedido inicial, condenando o INSS a revisar a renda mensal do benefício de pensão por morte da autora (NB 138538638-7), "calculando-se o valor do salário-de-benefício tendo por base o valor integral, ou seja, cem por cento do valor do benefício auxílio acidente que recebia seu falecido marido". Condenou no pagamento das diferenças apuradas, desde a data da concessão do benefício (09/12/2009), atualizadas monetariamente desde o vencimento até o efetivo pagamento, de acordo com os índices legais, e acrescidas de juros de mora, desde a citação, além dos honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da diferença.

Em razões recursais de fls. 268/289, preliminarmente, pugna pela nulidade da sentença, ao fundamento de que é extra petita, e, no mérito, requer a improcedência do pedido inicial, eis que o auxílio-acidente não substitui o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado, e, tendo o óbito ocorrido em 09/12/2009, inviável a incorporação de metade do valor do benefício à pensão por morte. Subsidiariamente, requer a redução da verba honorária. Prequestiona a matéria.

Intimada, a parte autora apresentou contrarrazões às fls. 293/302.

Devidamente processado o recurso, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 29/12/2010, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973.

De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73:

No caso, o INSS foi condenado a revisar o benefício de pensão por morte da autora, com o pagamento dos atrasados desde a concessão (09/12/2009). Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do artigo retro mencionado e da Súmula 490 do STJ.

Preliminarmente, o INSS sustenta que a sentença é extra petita, "visto que, o salário de benefício de auxílio acidente não é aposentadoria e no caso de pensão por morte a parte apelada teria direito aos valores que o falecido receberia a título de aposentadoria e não a título do benefício de auxílio acidente, benefícios que possuem calculos de RMI DISTINTOS" (sic - fl. 270).

Verifico que os fundamentos da preliminar de nulidade se confundem com o mérito e com ele serão analisados.

Segundo a narrativa apresentada na peça inicial, a autora recebe pensão por morte em razão do óbito de seu cônjuge ocorrido em 09/12/2009 (fl. 18), sendo a RMI fixada em R$465,00 (valor do salário mínimo vigente à época), inferior ao valor do benefício de auxílio-acidente que aquele percebia (R$1.020,85).

Postula, com isso, a revisão do seu beneplácito para que, em razão da irredutibilidade do valor dos benefícios, a renda mensal seja calculada com o valor de 100% do valor do auxílio-acidente (NB 111.028.740-0).

Sem razão, contudo.

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum.

Consoante o art. 75 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, vigente à época, "o valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei" (grifei).

Por sua vez, os arts. 31 e 34, II, ambos da Lei de Benefícios, com as alterações da Lei nº 9.528/97, assim disciplinam, in verbis:

A interpretação das normas transcritas demonstra, claramente, que no cálculo da aposentadoria deve ser computado o valor mensal do auxílio-acidente. O mesmo raciocínio é válido para o valor da pensão por morte, pois esta corresponde a 100% da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento.

Dessa forma, constata-se que o valor mensal do auxílio-acidente integra o salário de contribuição, não o substituindo, eis que se trata de beneplácito de caráter indenizatório, podendo, inclusive, ter valor inferior ao salário mínimo, não lhe sendo aplicada a vedação do art. 201, §2º, da CF.

Neste sentido:

Inexistindo salário de contribuição no período básico de cálculo, deve ser aplicada a norma descrita no §7º do art. 32 do Decreto nº 3.048/99: "Exceto para o salário-família e o auxílio-acidente, será pago o valor mínimo de benefício para as prestações referidas no art. 30, quando não houver salário-de-contribuição no período básico de cálculo".

In casu, da análise do extrato do CNIS do finado (fls. 137/138 e 200/204), constata-se a existência de contribuições até 13/11/2006, tendo o INSS informado que "no PBC não consta período de atividade ou gozo de benefício por incapacidade", de modo que a pensão por morte foi fixada no valor mínimo (fl. 205).

Assim, o pleito da autora de recálculo da renda mensal da pensão por morte no valor de 100% do valor do auxílio acidente, não encontra amparo legal, devendo a r. sentença ser reformada.

Saliento que eventual irregularidade na forma de cálculo deve ser apreciada em ação própria, eis que refoge à controvérsia posta nos autos.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS e à remessa necessária, tida por interposta, para reformar a r. sentença de 1º grau de jurisdição e julgar improcedente a ação.

É como voto.