Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5027275-80.2019.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
08/04/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 15/04/2021
Ementa
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
SAT/RAT.CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS DO TRABALHO.
DESPESAS COM ASSISTÊNCIA MÉDICA/ODONTOLÓGICA (CONVÊNIO-SAÚDE).
AUTORIZAÇÃO LEGAL.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A assistência médica/odontológica será excluída da base de cálculo de contribuições sobre a
folha de pagamentos, independentemente de sua abrangência pessoal, nos termos da nova
redação dada ao art. 28, §9º, "q", da Lei 8.212/1991 pela Lei 13.467/2017.
- Remessa oficial e apelação desprovidas.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5027275-80.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO CESAR BARBO - SP320285-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5027275-80.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO CESAR BARBO - SP320285-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator):
Trata-se de mandado de segurança pertinente à cobrança de contribuição previdenciária
incidente sobre pagamentos a empregados (patronal, RAT e de terceiros) a título de vale-
alimentação, vale-transporte e plano de saúde (médico e odontológico), inclusive a parcela
custeada pelo empregado, bem como o direito à repetição do indébito, via compensação, sobre
os valores indevidamente pagos nos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para o fim de reconhecer a inexigibilidade do
recolhimento das contribuições previdenciárias, cota patronal, SAT/RAT ajustada pelo FAP e das
contribuições devidas à terceiros unicamente sobre a cota parte do empregador a título de vale-
transporte, vale-alimentação pago in natura, mediante tíquete ou cartão eletrônico, desde que não
seja pago em pecúnia, e plano de saúde (médico e odontológico). Extinguiu o processo, sem
resolução do mérito, nos termos art. 485, VI, do CPC, em razão da inadequação da via eleita no
que tange ao pedido de restituição judicial dos valores indevidamente recolhidos. Autorizou a
compensação ou a restituição, ambas na via administrativa e após o trânsito em julgado (artigo
170-A do CTN), dos valores recolhidos indevidamente (aqueles reconhecidos nesta ação como
indevidos), observada a prescrição quinquenal, atualizados monetariamente pela taxa SELIC.
Fixou, ainda, que a compensação deverá observar o disposto nos artigos 89 da Lei nº
8.212/1991, 74 da Lei nº 9.430/1996 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, incluído pela Lei nº
13.670/2018.
A União Federal deixou recorrer, expressamente, quanto à incidência de contribuições
previdenciárias sobre o vale transporte e a parcela do vale alimentação paga “in natura”. Aduz
que as verbas relativas aos os serviços médicos e reembolsos constituem remuneração pelo
trabalho, de modo que se sujeitam à tributação, salvo se extensíveis a todos os segurados da
empresa, nos termos do §10, do art. 214 do Decreto nº 3.048/99. Subsidiariamente, defende a
impossibilidade de compensação de eventual indébito com outros tributos administrados pela
SRFB antes da adoção do sistema e-Social.
Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
O Ministério Público Federal deliberou pela ausência de fundamentos à sua intervenção nos
autos, requerendo a prossecução do feito.
É o breve relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5027275-80.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO CESAR BARBO - SP320285-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator):
Inicialmente, insta consignar que não será analisada a questão acerca da incidência de
contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de vale transporte e a parcela do vale
alimentação paga “in natura”, por ausência de insurgência recursal pela União Federal, bem como
por caracterizar exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa necessária, nos termos
do disposto pelo art. 496, §4º, III, do Código de Processo Civil.
Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos
constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho,
e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988
(agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda
20/1998).
Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à
Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto
interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da
solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).
Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador,
folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física
que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no
âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais.
Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego
tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988
emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o
salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer
título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude
de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”,
da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e
da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa
exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade
com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda
103/2019).
Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, §
11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo
que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.”
Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício
de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais
(ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária
concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para
realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação
estabelecer.
Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou
rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p.
ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema
constitucional.
Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema
de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22),
muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação
tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT,
prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais
remunerações.
Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN),
integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O
meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou
outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado,
desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).
Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem
inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido
amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado
pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a
imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de
contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o
regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho
(RAT).
À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art.
195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária
constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não
alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).
O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte
Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160,
o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de
periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias
de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas
pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou
mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário,
afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.
Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora
em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não
incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção
(favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a
desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o
ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).
É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a
contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos
constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais
como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a
exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a
terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.
Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na
competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base
tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei
9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da
administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e
inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às
contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou
“Sistema S”.
No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título
de assistência médica/odontológica.
Quanto ao caso concreto, há que se observar queas despesas com assistência
médica/odontológica (convênio-saúde), previstas na alínea "q" do artigo 28, § 9º, da Lei nº
8.212/91, não integram o salário de contribuição, para efeito de cálculo para a contribuição
previdenciária. Em suaredação original, o art. 28, §9º, "q", da Lei 8.212/1991 trazia a condição de
a assistência médica/odontológica abranger a totalidade dos empregados e dirigentes da
empresa:
"Art. 28:
(...)
§9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa
ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos
ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a
totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;"
Todavia, na nova redação dada ao art. 28, §9º, "q", da Lei 8.212/1991 pela Lei 13.467/2017, não
há mais essa condição, de tal modo que a assistência médica/odontológica será excluída da base
de cálculo de contribuições sobre a folha de pagamentos, independentemente de sua
abrangência pessoal:
Art. 28:
(...)
§9º Não integram o salário de contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa
ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos
ortopédicos, próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares;(Redação dada
pela Lei nº 13.467, de 2017)
Sobre o assunto, trago à colação os seguintes julgados: (grifei)
EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. CONTRIBUIÇÃO AO INCRA. NATUREZA DE
INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. VALIDADE. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. CONVÊNIO SAÚDE. LEI Nº 8.212/91. EXCLUSÃO.
DESPESA COM ALUGUEL. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL DO INSS:I - Este Superior
Tribunal de Justiça, após diversos pronunciamentos, com base em ampla discussão, reviu a
jurisprudência sobre o assunto, chegando à conclusão que a contribuição destinada ao INCRA
não foi extinta, nem com a Lei nº 7.787/89, nem pela Lei nº 8.212/91, ainda estando em vigor.
Precedente: EREsp nº 705536/PR, Rel. p/ac. Min. ELIANA CALMON, DJ de 18.12.2006. II - Os
valores despendidos pelo empregador para prestar auxílio escolar aos empregados da empresa
não integram o salário-de- contribuição, tendo natureza tipicamente indenizatória, sendo indevida
a inclusão de tal verba na base de cálculo da contribuição previdenciária. Precedentes: REsp
nº371088/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ de 25.08.2006; REsp nº365398/RS, Rel.
Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 18.03.2002; Resp nº324.178/PR, Relatora Ministra DENISE
ARRUDA, DJ de 17/12/2004.III - Da mesma forma, os valores oferecidos pelo empregador a
todos os empregados a título de convênio-saúde também não devem integrar a base de cálculo
da contribuição previdenciária, ante seu caráter indenizatório, estando tal verba ressalvada no
artigo 28, § 9º, alínea "q", da Lei nº 8.212/1991.IV - A estipulação de prazo de carência para que
os empregados da empresa façam jus ao auxílio escolar e ao convênio-saúde não retira o caráter
degeneralidade prevista na Lei nº 8.212/91, não se configurando os valores pagos com tais
benefícios, portanto, como salário-de- contribuição. V - Recurso Especial parcialmente provido.
(...) (STJ, 1ª Turma, Resp nº 1.057.010 - SC, DJe: 04/09/2008, Relator: MINISTRO FRANCISCO
FALCÃO).
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO
INCIDÊNCIA: AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.
PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO DOENÇA. FÉRIAS INDENIZADAS.
ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. VALE-TRANSPORTE. SALÁRIO FAMÍLIA. ASSISTÊNCIA
MÉDICA/ODONTOLÓGICA. AUXÍLIO FILHO EXCEPCIONAL. INCIDÊNCIA: SALÁRIO
MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAL/PRÊMIO POR TEMPO DE SERVIÇO.
ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal,
estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do
empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha
de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa
física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. 2. Na redação original do
dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de
salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente
delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter
remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa. 3. O contorno
legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.
4. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC,
sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de
salário-maternidade, e a não incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos a título
de terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES,
DJE 18/03/2014). 5. O Relator do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin,
expressamente consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo
Recurso Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no
Superior Tribunal de Justiça. 6. Quanto às verbas referentes às férias indenizadas e ao abono
pecuniário de férias, não são pagas em decorrência da contraprestação pelo trabalho ou tempo à
disposição do empregador, mas sim como retribuição pela ausência de usufruto do direito ao
descanso remunerado, do que exsurge cristalino o seu caráter indenizatório. 7. Ao julgar o RE n.
478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor
pago, em vale ou em moeda, a título de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade
normativa. De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência
da contribuição previdenciária sobre o vale transporte. 8. Em relação ao salário-família, por se
tratar de benefício previdenciário previsto nos artigos 65 a 70 da Lei n° 8.213/91, sobre ela não
incide contribuição previdenciária, em conformidade com a alínea "a", § 9º, do artigo 28, da Lei n°
8.212/91.9. Em relação às despesas com assistência médica/odontológica (convênio-saúde)
prevista na alínea "q" do artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, não integram o salário de
contribuição, para efeito de cálculo para a contribuição previdenciária. Precedentes.10. Não incide
contribuição social previdenciária sobre os valores pagos a título de auxílio ao filho excepcional
previsto em acordo coletivo de trabalho, vez que evidente o caráter indenizatório dessa verba, por
não remunerar o trabalhador pela sua atividade laborativa. 11. A orientação do C. Superior
Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o adicional/prêmio por tempo de serviço se sujeita à
incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 12. As conclusões referentes às
contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros,
uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. 13. O exercício do direito à
compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o
montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o
parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que
prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos
próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites
elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. A matéria em questão foi
regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução
Normativa RFB 1.810/18. 14. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido
do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela
Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme
Resolução CJF n. 267/2013. 15. Remessa necessária e apelações desprovidas. (TRF3.
ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO / SP. 5007938-82.2018.4.03.6119. Primeira
Turma. Relator: Desembargador Federal Hélio Nogueira. Data do Julgamento: 14/02/2020. Data
da Publicação/Fonte: Intimação via sistema, 19/02/2020).
Portanto, não incide contribuição previdenciária patronal sobre as verbas em comento, na parte
paga pelo empregador.
Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE
566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito
devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de
execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via
administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp
1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser
acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos
da Justiça Federal.
Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (REsp
1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são
as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, porque a compensação de tributos
federais somente é possível por procedimentos administrativos praticados pelo contribuinte no
âmbito da Receita Federal do Brasil (mesmo para indébitos reconhecidos na via judicial), no
referido REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010, o E.STJ firmou a seguinte
Tese no Tema 265: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime
jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do
direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador
do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à
compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores,
desde que atendidos os requisitos próprios.” Em vista disso, decisões judiciais que declarem o
direito à compensação devem se pautar pela legislação vigente à data do ajuizamento do feito,
mas devem admitir o direito de o contribuinte compensar créditos na via administrativa, quando
então deverão assim fazer em conformidade com atos normativos posteriores, desde que
atendidos os requisitos formais, procedimentais e materiais próprios.
Nesse ponto, com a edição da Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), tornou-se necessário
esclarecer a amplitude da compensação realizada na via administrativa. Claro que, para ações
judiciais propostas antes da vigência dessa Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), a redação
originária do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 restringia a compensação de
contribuições previdenciárias apenas com contribuições previdenciárias, mas esse parágrafo
único foi revogado pela Lei 13.670/2018, que também incluiu o art. 26-A na mesma Lei
11.457/2007, a partir de quando a compensação realizada na via administrativa (mesmo para
indébitos reconhecidos judicialmente) terá amplitude dependente do meio utilizado para
contribuinte (GFIP ou eSocial).
Sendo certo que ações judiciais propostas antes da Lei 13.670/2018 devem observar “o direito de
o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade
com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios” (E.STJ, REsp
1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), e em vista do
alcance prospectivo da coisa julgada que declara o direito à compensação (para muito além da
data do ajuizamento, podendo alcançar períodos nos quais o contribuinte utilizou GFIP ou
eSocial), vejo necessário deixar claro meu entendimento (que, a rigor, é o mesmo da Receita
Federal do Brasil).
Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ
(Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011, e REsp 1.137.738/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), bem como satisfeitos os critérios
fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN
SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação
ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas
correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de
estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991;
utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou
“cruzada” entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei
9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei
13.670/2018).
Ante o exposto, nego provimento ao recurso da União Federal e à remessa oficial.
É o voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
SAT/RAT.CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS DO TRABALHO.
DESPESAS COM ASSISTÊNCIA MÉDICA/ODONTOLÓGICA (CONVÊNIO-SAÚDE).
AUTORIZAÇÃO LEGAL.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A assistência médica/odontológica será excluída da base de cálculo de contribuições sobre a
folha de pagamentos, independentemente de sua abrangência pessoal, nos termos da nova
redação dada ao art. 28, §9º, "q", da Lei 8.212/1991 pela Lei 13.467/2017.
- Remessa oficial e apelação desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento ao reexame necessário e à apelação, nos termos do relatório
e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA