Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5000845-48.2020.4.03.6103
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
24/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/09/2020
Ementa
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp nº 1230957 / RS, julgado em
26/02/2014, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso
prévio indenizado (Tema 478) e quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou
acidente (Tema 738).
-Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j.
30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- Recurso de apelação a qual se dá parcialprovimento.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000845-48.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROSENBERGER DOMEX TELECOMUNICACOES LTDA
Advogado do(a) APELADO: GABRIEL SANTOS ARAUJO - SP342986-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000845-48.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROSENBERGER DOMEX TELECOMUNICACOES LTDA
Advogado do(a) APELADO: GABRIEL SANTOS ARAUJO - SP342986-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator):
Trata-se de mandado de segurança pertinente à cobrança de contribuições à terceiros (“Sistema
S”) e a título de SAT/RAT incidentes sobre o aviso prévio indenizado e o terço de férias, bem
como a inexigibilidade da contribuição social patronal, contribuições à terceiros (“Sistema S”) e a
título de SAT/RAT incidentes sobre os 15 primeiros dias do afastamento previdenciário pelo
auxílio-doença e/ou acidente.
A r. sentença julgou “procedente o pedido, para assegurar à autora o direito de não ser compelida
ao recolhimento da: 1) contribuição ao SAT/RAT, bem como as contribuições destinadas a
terceiros (Sistema "S"), incidentes sobre os valores pagos a título do aviso prévio indenizado e o
terço constitucional de férias; 2) contribuição social sobre a folha de salários – CSFS (cota
patronal, contribuição ao SAT/RAT e entidades terceiras - Sistema "S"), incidentes sobre os
valores pagos a título dos quinze primeiros dias de afastamento de empregados doentes e
acidentados.” Autorizou, ainda,a compensação dos valores indevidamente pagos a esse título,
com demais tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil (observado, se
for o caso, o disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/2017), nos cinco anos que precederam a
propositura da ação. Condenou a parte ré a arcar com os honorários advocatícios, a serem
fixados na fase de cumprimento de sentença e deixou de submetê-la ao duplo grau de jurisdição
obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil.
A União Federal, expressamente, deixou de recorrer quanto ao tópico atinente à incidência da
contribuição previdenciária destinada à Seguridade Social sobre os valores pagos a título de
aviso prévio indenizado, insurgindo-se, porém, quanto à possibilidade da incidência da
contribuição previdenciária a Terceiros e SAT/RAT sobre as verbas pagas sobre o aviso prévio
indenizado. Aduz que as verbas relativas aos primeiros 15 dias de afastamento por incapacidade
e o terço constitucional de férias constituem remuneração pelo trabalho, de modo que se sujeitam
à tributação nos moldes do art. 195, I, “a”, da Constituição e do art. 22 da Lei 8.212/1991.
A parte autora apresentou contrarrazões, e requereu a majoração dos honorários advocatícios
para 15% sobre o valor da causa, calculados na liquidação. Após, subiram os autos a esta E.
Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5000845-48.2020.4.03.6103
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ROSENBERGER DOMEX TELECOMUNICACOES LTDA
Advogado do(a) APELADO: GABRIEL SANTOS ARAUJO - SP342986-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO(Relator):
Quanto ao tema central, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos
constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho,
e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988
(agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda
20/1998).
Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à
Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto
interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da
solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).
Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador,
folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física
que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no
âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais.
Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego
tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988
emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o
salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer
título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude
de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”,
da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e
da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa
exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade
com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda
103/2019).
Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, §
11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo
que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.”
Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício
de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais
(ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária
concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para
realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação
estabelecer.
Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou
rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p.
ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema
constitucional.
Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema
de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22),
muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação
tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT,
prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais
remunerações. É verdade que o art. 457-A, da CLT (introduzido pela MP 905/2019) estabelece
que gorjetas não são receitas do empregador, mas ainda assim estão no conteúdo amplo de
salário estabelecido pela pelo art. 195, I, “a”, e II, Constituição para a incidência de contribuições
previdenciárias (patronais e do trabalhador).
Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN),
integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O
meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou
outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado,
desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).
Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem
inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido
amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado
pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a
imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de
contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o
regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho
(RAT).
À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art.
195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária
constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não
alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).
O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte
Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160,
o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de
periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias
de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas
pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou
mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário,
afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.
Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora
em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não
incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção
(favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a
desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o
ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).
É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a
contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos
constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais
como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a
exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a
terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.
Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na
competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base
tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei
9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da
administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e
inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às
contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou
“Sistema S”.
No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título
de:
15 primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (auxílio-doença);
1/3 constitucional de férias e diferença de 1/3 de férias;
Aviso prévio indenizado.
Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se
seguem.
15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO EM RAZÃO DE DOENÇA OU ACIDENTE (AUXÍLIO-
DOENÇA)
Inicialmente, anote-se que o auxílio-doença encontra previsão nos arts. 59 a 63 da Lei nº
8.213/1991, sendo “devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de
carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual
por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”, englobado o afastamento do empregado em virtude
de doença ou acidente.
A despeito da nomenclatura usualmente empregada, a referida rubrica não se confunde com o
auxílio-acidente, que, nos termos do disposto pelo art. 86 da Lei nº 8.213/1991, será pago pela
Previdência Social “como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões
decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da
capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. Desse modo, essa verba configura um
adicional à remuneração do empregado, enquanto o auxílio-doença refere-se ao afastamento do
empregado em razão de doença ou acidente e será pago pelo empregador nos primeiros quinze
dias de liberação do empregado e, após, pela Previdência Social.
Nesse sentido, quanto ao auxílio-doença, é certo que o empregador não está sujeito à
contribuição em tela no que tange à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16º dia
do afastamento (desde que esse direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa),
conforme expressa previsão do art. 28, § 9º, “n”, da Lei 8.212/1991. Já no que tange à obrigação
legal de pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento, a jurisprudência se
consolidou no sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo quando paga pelo
empregador), descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência de contribuição
social. Nesse sentido, anoto julgamento do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA, NÃO
INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE OS QUINZE
PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO
INTERNO DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões
alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte
de Justiça, que entende que, em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições
previdenciárias, as contribuições destinadas a terceiros devem seguir a mesma sistemática
daquelas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas como de caráter
indenizatório. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado e
sobre os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença. Precedentes:
AgInt no REsp. 1.823.187/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.10.2019, AgInt no
REsp. 1.602.619/SE, Rel. Min. FRANCISO FALCÃO, Dje 26.3.2019, REsp. 1.854.689/PR, Rel.
Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 28.2.2020 e REsp. 1.806.871/DF, Rel. Min. GURGEL DE
FARIA, DJe 3.2.2020.
3. Agravo Interno do Ente Público a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1825540/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS
QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. No julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ
firmou o entendimento de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante
os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 18/3/2014).
2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão
pela qual incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do
Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido
da decisão recorrida".
3. Agravo Interno provido para não conhecer do Recurso Especial da União.
(AgInt no REsp 1701325/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/11/2019, DJe 19/12/2019)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-ACIDENTE, E NÃO SOBRE O AUXÍLIO EM SI.
1. Não incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores referentes aos primeiros
quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-acidente. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1177168/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/11/2019, DJe 19/11/2019)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS
RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE,
HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE,
REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA
SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA
EMPRESA DESPROVIDO.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP e
1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que não
incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, sobre o aviso prévio
indenizado e sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente; incidindo sobre
o adicional noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade, e sobre as
horas-extras.
(...)
6. Agravo Interno da Empresa desprovido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADASE DIFERENÇA DE 1/3 DE FÉRIAS
Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu
correspondenteterço, nos termos doo art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação
trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de
salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de
tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991.
Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus
correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do
conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne àsimportâncias recebidas a
título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente
à dobra da remuneração de férias de que trata oart. 137 da CLT (art. 28, §9º, “d” da Lei nº
8.212/1991), e a título de abono ou vendados dias de férias (bem como a média correspondente)
nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, 6 da Lei nº 8.212/1991).
Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação
do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j.
30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO (E SUA MÉDIA), INTEGRAÇÃO DE 1/3 CONSTITUCIONAL E
DAS FÉRIAS SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E INTEGRAÇÃO DE FÉRIAS NO AVISO
PRÉVIO PROPORCIONAL
No tocante ao aviso prévio indenizado, está previsto no parágrafo 1º do artigo 487 da
Consolidação das Leis do Trabalho: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao
empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço”. Como se vê, trata-se de uma penalidade
imposta ao empregador que demite seu empregado sem observar o prazo do aviso prévio, o que
revela a natureza indenizatória da verba.
É verdade que a Lei 9.528/1997 e o Decreto 6.727/2009, ao alterar o disposto no art. 28, § 9º, da
Lei 8.212/1991 e no art. 214, § 9º, do Decreto 3.048/1999, excluíram, do elenco das importâncias
que não integram o salário-de-contribuição, aquela paga a título de aviso prévio indenizado.
Todavia, não a incluiu entre os casos em que a lei determina expressamente a incidência da
contribuição previdenciária. Vale, portanto, a conclusão no sentido de que a verba recebida pelo
empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional) não é pagamento
habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que
o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição
previdenciária.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA, NÃO
INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE OS QUINZE
PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO
INTERNO DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões
alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte
de Justiça, que entende que, em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições
previdenciárias, as contribuições destinadas a terceiros devem seguir a mesma sistemática
daquelas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas como de caráter
indenizatório. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado e
sobre os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença. Precedentes:
AgInt no REsp. 1.823.187/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.10.2019, AgInt no
REsp. 1.602.619/SE, Rel. Min. FRANCISO FALCÃO, Dje 26.3.2019, REsp. 1.854.689/PR, Rel.
Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 28.2.2020 e REsp. 1.806.871/DF, Rel. Min. GURGEL DE
FARIA, DJe 3.2.2020.
3. Agravo Interno do Ente Público a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1825540/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS
A TERCEIROS. SAT/RAT. MESMA SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES.
1. Esta Corte no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator
Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso
prévio indenizado.
2. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base
de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 -
"remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"),
devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram
consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer:
auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Precedentes: AgInt no
REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019; AgInt no REsp
n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1823187/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/10/2019, DJe 09/10/2019)
Por óbvio que não incidirá a tributação se o montante indenizado do aviso prévio tiver como
parâmetro o contido na Lei 12.506/2011.
No que concerne aos reflexos do aviso prévio, por óbvio que a não exigência das combatidas
contribuições somente se dará dependendo da natureza da verba em relação a qual se verifica o
reflexo. Note-se que o tempo de trabalho correspondente ao período de aviso prévio não altera a
natureza das verbas pagas em razão desse período (ou seja, reflexos de aviso prévio não serão
pagos a título de aviso prévio, mas sim em razão da natureza da verba pertinente a esse reflexo).
Assim, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só não são tributadas (p. ex., 1/3
constitucional e férias indenizadas), também haverá desoneração, ao passo em que se o aviso
prévio indenizado refletir em verbas tributadas, com razão haverá tributação (adicionais salariais
como gratificações remuneratórias, p. ex.).
Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal, a fim de
reconhecer a incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias
gozadas.
Nos termos do art. 85 do CPC, condeno a parte sucumbente ao pagamento da verba honorária,
fixada mediante aplicação do percentual mínimo das faixas previstas sobre o montante atribuído à
causa (correspondente ao proveito econômico tratado nos autos). Custas e demais ônus
processuais têm os mesmos parâmetros.
É o voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS E SALARIAIS.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp nº 1230957 / RS, julgado em
26/02/2014, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso
prévio indenizado (Tema 478) e quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou
acidente (Tema 738).
-Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação
do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j.
30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- Recurso de apelação a qual se dá parcialprovimento. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da União Federal, a fim de reconhecer a
incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias gozadas., nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA