Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5000455-53.2018.4.03.6134
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
24/06/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/06/2020
Ementa
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p.ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/-2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições prevodenciárias também lhe s são extensíveis.
- No que tange à obrigação legal de pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento,
a jurisprudência se consolidou no sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo
quando paga pelo empregador), descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência
de contribuição social.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- A jurisprudência também assentou que o terço constitucional de férias tem natureza
indenizatória
- A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional)
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la
na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-
A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias, utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e
débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da lei nº 9.430/1996, com as
restrições do art. 26-A, § 1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Reexame e apelo improvidos.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5000455-53.2018.4.03.6134
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NILIT AMERICANA FIBRAS DE POLIAMIDA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: VALERIA ZOTELLI - SP117183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000455-53.2018.4.03.6134
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NILIT AMERICANA FIBRAS DE POLIAMIDA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: VALERIA ZOTELLI - SP117183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Cuida-se de apelação,
interposta pela Fazenda Nacional, além de reexame necessário, em face da sentença que
confirmou a tutela antecipada anteriormente deferida (ID nº 90475667 ) e, nos termos do artigo
487, incisos I e II do Código de Processo Civil, julgou procedentes os pedidos para declarar a
inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora ao recolhimento da contribuição
previdenciária patronal sobre folha de salários, incidentes sobre os valores pagos a título auxilio
doença (15 dias arcados pelo empregador) e terço constitucional incidente sobre as férias; e
também quanto às contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, SESI/SENAI e salário-
educação, incidentes sobre os valores pagos a título de auxilio doença (15 dias arcados pelo
empregador), terço constitucional incidente sobre as férias e aviso prévio indenizado, garantindo-
se o direito à restituição, por repetição ou compensação, das quantias indevidamente recolhidas a
tal título nos cinco anos anteriores à propositura da ação e as eventualmente recolhidas no curso
da ação.
Condenou a parte ré ao reembolso de eventuais despesas e ao pagamento de honorários
advocatícios, fixados no percentual mínimo do § 3º do art. 85 do CPC, de acordo com o inciso
correspondente ao valor do proveito econômico obtido pela parte autora, de modo a possibilitar
sua eventual majoração, nos termos do § 11 do mesmo dispositivo, e observado, ainda, seu § 5º,
por ocasião da apuração do montante a ser pago. Determinou que o cálculo dos honorários
exclua os valores devidos a título de restituição da contribuição previdenciária incidente sobre o
aviso prévio indenizado, considerando o reconhecimento do pedido pela Fazenda, nos termos do
artigo 19, V, e §1º, I, da Lei n. 10.522/2002.Alega a Fazenda Nacional, em síntese, que as verbas
questionadas têm caráter evidentemente habitual, uma vez que são pagamentos vinculados à
relação laboral, compondo o contrato de trabalho definido na CLT e, por isso, devem sofrer a
incidência da contribuição previdenciária, nos termos do art. 195, I, a, da CF, à luz da
interpretação dada pelo STF no RE 565.160/SC.Aduz que o invocado precedente do STJ não
julgou o tema da incidência das contribuições para terceiros e SAT, sustentando que as verbas
remuneratórias questionadas não estão elencadas nas exceções do art. 28, § 9º, da Lei nº
8.212/91, constituindo, portanto, base de cálculo da contribuição previdenciária.Requer a reforma
da sentença, aplicando-se ao caso o precedente vinculante do STF (Tema 20 - RE 565.160-RG),
julgando-se improcedentes os pedidos.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº5000455-53.2018.4.03.6134
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: NILIT AMERICANA FIBRAS DE POLIAMIDA LTDA.
Advogado do(a) APELADO: VALERIA ZOTELLI - SP117183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO: Quanto ao tema central, a
lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos constitucionais de empregador,
trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho, e ganhos habituais, expressos
no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988 (agora, respectivamente, no
art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda 20/1998).
Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à
Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto
interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da
solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).
Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador,
folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física
que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no
âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais.
Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego
tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988
emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o
salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer
título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude
de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”,
da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e
da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa
exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade
com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda
103/2019).
Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, §
11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo
que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.”
Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício
de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais
(ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária
concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para
realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação
estabelecer.
Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou
rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p.
ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema
constitucional.
Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema
de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22),
muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação
tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT,
prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais
remunerações. É verdade que o art. 457-A, da CLT (introduzido pela MP 905/2019) estabelece
que gorjetas não são receitas do empregador, mas ainda assim estão no conteúdo amplo de
salário estabelecido pela pelo art. 195, I, “a”, e II, Constituição para a incidência de contribuições
previdenciárias (patronais e do trabalhador).
Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN),
integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O
meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou
outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado,
desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).
Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem
inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido
amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado
pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a
imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de
contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o
regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho
(RAT).
À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art.
195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária
constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não
alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).
O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte
Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160,
o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de
periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias
de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas
pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou
mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário,
afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.
Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora
em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não
incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção
(favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a
desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o
ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS
É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a
contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos
constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais
como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a
exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a
terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.
Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na
competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base
tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei
9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da
administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e
inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às
contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou
“Sistema S”.
No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título
de:
-15 primeiros dias do auxílio-doença;
-1/3 constitucional de férias
-contribuições devidas a terceiros sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se
seguem.
15 PRIMEIROS DIAS DO AUXÍLIO-DOENÇA
No que tange ao auxílio-doença, é certo que o empregador não está sujeito à contribuição em tela
no que tange à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16º dia do afastamento
(desde que esse direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa), conforme
expressa previsão do art. 28, § 9º, “n”, da Lei 8.212/1991. Já no que tange à obrigação legal de
pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento, a jurisprudência se consolidou no
sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo quando paga pelo empregador),
descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência de contribuição social. Nesse
sentido, anoto julgamento do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS
QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. No julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ
firmou o entendimento de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante
os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 18/3/2014).
2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão
pela qual incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do
Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido
da decisão recorrida".
3. Agravo Interno provido para não conhecer do Recurso Especial da União.
(AgInt no REsp 1701325/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/11/2019, DJe 19/12/2019)
Estarão também desoneradas, pelos mesmos motivos, as repercussões dessas
complementações do auxílio-doença no 13º salário. Note-se que não se trata da simples
desoneração de contribuições previdenciárias sobre 13º salário (ou gratificação natalina) para aos
trabalhadores que prestaram serviços regulares ao empregador, mas repercussão da
complementação de auxílio-doença extensível a todos os empregados por força de convenção
coletiva.
1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS E DIFERENÇA DE 1/3 DE FÉRIAS;
No que tange ao adicional de um terço de férias a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição
Federal, parece-me clara a inserção dessas verbas no campo de incidência das contribuições
incidentes sobre a folha de salários. Diversamente da natureza manifestamente indenizatória do
montante decorrente da venda de um terço dos dias de férias (bem como a média
correspondente), paga nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT e desonerada da imposição
de contribuições pelo art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991, os pagamentos do adicional constitucional
de um terço de férias de que cuida o art. 7º, XVII, da Constituição são inerentes à relação de
emprego, pagos com habitualidade e sem qualquer natureza indenizatória.
Contudo, admito que a orientação jurisprudencial caminhou em outro sentido, como se nota da
posição adotada pelo E. STJ:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS
RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE,
HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE,
REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA
SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA
EMPRESA DESPROVIDO. 1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos
Especiais 1.358.281/SP e 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do
CPC, entendeu que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de
férias, sobre o aviso prévio indenizado e sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e
auxílio-acidente; incidindo sobre o adicional noturno e de periculosidade, sobre os salários
maternidade e paternidade, e sobre as horas-extras.
2. Consolidou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide
Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa aos adicionais de periculosidade,
insalubridade, décimo-terceiro salário, abono pecuniário, repouso semanal, auxílio-alimentação
pago em espécie e adicional de sobreaviso.
3. A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que incide Contribuição
Previdenciária sobre o valor pago a título de faltas abonadas. Todavia, de natureza indenizatória
são as verbas pagas a título de abono assiduidade convertido em pecúnia, uma vez que tem por
objetivo premiar o empregado que desempenha de forma exemplar as suas funções, de modo
que não integram o salário de contribuição para fins de incidência da Contribuição Previdenciária.
4. Também já se encontra consolidado nesta Corte a orientação de que o adicional de
transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do
Trabalho, pois, da leitura do § 3o. do art. 463 da CLT, extrai-se que a transferência do empregado
é um direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o
empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de
transferência (REsp. 1.581.122/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 31.5.2016). No
mesmo sentido, citam-se: REsp. 1.217.238/MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe
de 3.2.2011; AgRg no REsp. 1.432.886/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 11.4.2014).
5. Quanto à verba recebida a título de prêmio desempenho, é firme o entendimento de que,
configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza
remuneratória da rubrica, incide Contribuição Previdenciária sobre as parcelas recebidas pelo
empregado.
6. Agravo Interno da Empresa desprovido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019) - negritei
No mesmo caminho estão diferenças pagas a título de 1/3 de férias, decorrentes de correções de
cálculos, as quais também não devem ter incidência de contribuição previdenciária.
AVISO PRÉVIO INDENIZADO
No tocante ao aviso prévio indenizado, está previsto no parágrafo 1º do artigo 487 da
Consolidação das Leis do Trabalho: “A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao
empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço”. Como se vê, trata-se de uma penalidade
imposta ao empregador que demite seu empregado sem observar o prazo do aviso prévio, o que
revela a natureza indenizatória da verba.
É verdade que a Lei 9.528/1997 e o Decreto 6.727/2009, ao alterar o disposto no art. 28, § 9º, da
Lei 8.212/1991 e no art. 214, § 9º, do Decreto 3.048/1999, excluíram, do elenco das importâncias
que não integram o salário-de-contribuição, aquela paga a título de aviso prévio indenizado.
Todavia, não a incluiu entre os casos em que a lei determina expressamente a incidência da
contribuição previdenciária. Vale, portanto, a conclusão no sentido de que a verba recebida pelo
empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional) não é pagamento
habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que
o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição
previdenciária.
Nesse sentido, já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS
A TERCEIROS. SAT/RAT. MESMA SISTEMÁTICA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO. PRECEDENTES.
1. Esta Corte no julgamento do REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos Recursos Repetitivos, Relator
Min. Mauro Campbell Marques, decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre o aviso
prévio indenizado.
2. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S" e outros), em razão da identidade de base
de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 -
"remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"),
devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram
consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer:
auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. Precedentes: AgInt no
REsp 1.602.619/SE, Rel. Min. Franciso Falcão, Segunda Turma, Dje 26/03/2019; AgInt no REsp
n. 1.750.945/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2019.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 1823187/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/10/2019, DJe 09/10/2019)
Por óbvio que não incidirá a tributação se o montante indenizado do aviso prévio tiver como
parâmetro o contido na Lei 12.506/2011.
Relembro, na oportunidade, que as contribuições destinadas a terceiros possuem a mesma base
de cálculo da contribuição prevista no inciso I do artigo 22 da Lei nº 8.212/91, daí porque, em
relação a elas, deve-se adotar a mesma orientação aplicada às contribuições patronais. Por
conseguinte, é indevida a incidência da contribuição previdenciária patronal destinadas a terceiros
sobre as verbas pagas a título de aviso prévio indenizado, sem qualquer distinção neste
particular.
Por fim, anoto que, observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do
indébito tem os acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para
compensar são as vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a
parte-autora viabilizá-la na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos
do art. 170 e do art. 170-A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita
Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações,
legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando
a GFIP, os indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias,
utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre
créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da lei nº 9.430/1996, com
as restrições do art. 26-A, § 1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
Assim, não há reparos a fazer na sentença, mantida por seus próprios fundamentos.
Majoro a verba honorária devida pela União Federal em 2%, a teor do § 11 do artigo 85 do CPC.
Por essas razões, nego provimento ao apelo e ao reexame necessário.
É o voto.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DE INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p.ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/-2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições prevodenciárias também lhe s são extensíveis.
- No que tange à obrigação legal de pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento,
a jurisprudência se consolidou no sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo
quando paga pelo empregador), descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência
de contribuição social.
- A jurisprudência também assentou que o terço constitucional de férias tem natureza
indenizatória
- A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado (integral ou proporcional)
não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta
ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a
contribuição previdenciária.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la
na via administrativa segundo o modo lá aplicável. Cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-
A, ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias, utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação unificada entre créditos e
débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da lei nº 9.430/1996, com as
restrições do art. 26-A, § 1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Reexame e apelo improvidos.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, negar provimento à apelação e ao reexame necessário, nos termos do voto do
senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos do senhor Desembargador
Federal Peixoto Junior e do senhor Desembargador Federal Cotrim Guimarães, ambos com
ressalva de entendimento no tocante à questão da compensação, nos termos do relatório e voto
que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
