Processo
ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA / SP
5003566-63.2018.4.03.6128
Relator(a)
Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO
Órgão Julgador
2ª Turma
Data do Julgamento
26/11/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 01/12/2020
Ementa
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp nº 1230957 / RS, julgado em
26/02/2014, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de quinze
primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (Tema 738).
- No REsp 1146772/DF, o E. STJ firmou a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche
funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
Inteligência da Súmula 310/STJ”.
- Em 04/08/2020, noRE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidadeda incidência
de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte
final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porquea trabalhadora se afasta de suas
atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em
que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio
sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição.
- Por força do art. 3º da Lei nº 6.321/1976, do art. 6º do Decreto nº 05/1991, da Portaria nº
03/2002, da Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no
Trabalho, da orientação jurisprudencial e das Soluções de Consulta nº 35/2019 e nº 245/2019 –
COSIT, considera-se como pagamento do vale-alimentação casos nos quais a empresa (inscrita
ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o
preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o
empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes credenciados ao PAT.
Todos esses meiossão equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de
FGTS e de IRPF, o que é reforçado pelo art. 457, §2º, da CLT (incluído pela Lei nº
13.467/2017).Quando o empregador (mesmo sem PAT) adere a programa formalizado detickets
ou vales, há importante delimitação do uso desses meios para a alimentação do trabalhador, mas
o mesmo não ocorre se o empregador entrega dinheiro ao empregado. Assim, o fornecimento de
tickets ou vales não é mera formalidade, porque representa garantia dos objetivos legais e
também permite fiscalização fazendária, não equivalendo a verbas em dinheiro que o empregador
(por liberalidade) soma ao montante mensal pago ao empregado (ainda que discriminado em
demonstrativo de salários ou holerite).
-Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação
do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j.
30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- O E. STJ, no REsp 1.358.281/SP, decidiu que “As horas extras e seu respectivo adicional
constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de
contribuição previdenciária” (Tema nº 687).
- Férias gozadas, faltas abonadas por atestados médicos, reflexos do aviso prévio indenizado no
décimo terceiro salário, vale-alimentação pago em pecúnia e adicionais noturno, de
periculosidade e de insalubridade. Verbas de natureza remuneratória.
- Reflexos do aviso prévio indenizado nas férias proporcionais. Verbas de natureza indenizatória.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la
na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u.,
DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A,
ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada”
entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996,
com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Remessa oficial, apelação da União Federal e apelação da parte autora parcialmente providas.
Acórdao
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003566-63.2018.4.03.6128
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BRASIL ESPRESSO COMERCIO
ATACADISTA LTDA.
Advogados do(a) APELANTE: TIAGO DE OLIVEIRA BRASILEIRO - MG85170-A, JOAO
JOAQUIM MARTINELLI - SC3210-S
APELADO: BRASIL ESPRESSO COMERCIO ATACADISTA LTDA., UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: JOAO JOAQUIM MARTINELLI - SC3210-S, TIAGO DE OLIVEIRA
BRASILEIRO - MG85170-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003566-63.2018.4.03.6128
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BRASIL ESPRESSO COMERCIO
ATACADISTA LTDA.
Advogados do(a) APELANTE: TIAGO DE OLIVEIRA BRASILEIRO - MG85170-A, JOAO
JOAQUIM MARTINELLI - SC3210-S
APELADO: BRASIL ESPRESSO COMERCIO ATACADISTA LTDA., UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: JOAO JOAQUIM MARTINELLI - SC3210-S, TIAGO DE OLIVEIRA
BRASILEIRO - MG85170-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator):Trata-se de recursos de
apelação interpostos em face de sentença que concedeu parcialmente a segurança e determinou
a inexigibilidade das contribuições previdenciária e daquelas devidas a terceiros incidentes sobre
pagamentos a empregados a título de i) terço constitucional de férias, ii) quinze primeiros dias de
afastamento em razão de doença ou acidente, iii) vale-transporte e iv) auxílio-creche, bem como
autorizou a restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio
anterior ao ajuizamento da ação.
Em seu recurso, a Fazenda Pública, expressamente, deixa de recorrer quanto a não incidência
das contribuições sobre os valores pagos a título de vale-transporte pago em pecúnia. Quanto às
demais verbas, sustenta que devem ser consideradas nos cálculos das contribuições, tendo em
vista seu caráter remuneratório. Por fim, pleiteia que eventual compensação de indébitos se dê
apenas entre tributos da mesma espécie.
Por sua vez, em seu recurso, o impetrante requer a não incidência de contribuição previdenciária
e daquelas devidas a terceiros sobre as verbas pagas como i) férias gozadas, ii) faltas abonadas
por atestados médicos, iii) salário-maternidade, iv) reflexos do aviso prévio indenizado sobre o
décimo terceiro salário e as férias proporcionais, v) vale-alimentação, vi) horas extras e vii)
adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade, tendo em vista seu caráter indenizatório.
Ademais, pugna pela possibilidade de recuperação dos indébitos pela via administrativa.
Com as contrarrazões dos recursos, subiram os autos a esta E. Corte.
Consta dos autos parecer do Ministério Público Federal no sentido do regular prosseguimento do
feito, tendo em vista tratar a demanda de direitos individuais disponíveis.
É o relatório.
Passo a decidir.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº5003566-63.2018.4.03.6128
RELATOR:Gab. 06 - DES. FED. CARLOS FRANCISCO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BRASIL ESPRESSO COMERCIO
ATACADISTA LTDA.
Advogados do(a) APELANTE: TIAGO DE OLIVEIRA BRASILEIRO - MG85170-A, JOAO
JOAQUIM MARTINELLI - SC3210-S
APELADO: BRASIL ESPRESSO COMERCIO ATACADISTA LTDA., UNIAO FEDERAL -
FAZENDA NACIONAL
Advogados do(a) APELADO: JOAO JOAQUIM MARTINELLI - SC3210-S, TIAGO DE OLIVEIRA
BRASILEIRO - MG85170-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Exmo. Sr. Desembargador Federal Carlos Francisco (Relator):Inicialmente, insta consignar que
não será analisada a questão acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas
pagas a título de vale-transporte pago em pecúnia, por ausência de insurgência recursal pela
União Federal, bem como por caracterizar exceção às hipóteses de submissão do feito à remessa
necessária, nos termos do disposto pelo art. 496, §4º, III, do Código de Processo Civil.
Quanto ao tema de mérito, a lide posta nos autos versa sobre a interpretação dos conceitos
constitucionais de empregador, trabalhador, folha de salários, e demais rendimentos do trabalho,
e ganhos habituais, expressos no art. 195, I e II, e art. 201, § 4º, ambos do ordenamento de 1988
(agora, respectivamente, no art. 195, I, “a”, e II, e art. 201, § 11, com as alterações da Emenda
20/1998).
Para se extrair o comando normativo contido em dispositivo da Constituição Federal relativo à
Seguridade Social, vários elementos e dados jurídicos devem ser considerados no contexto
interpretativo, dentre os quais a lógica o caráter contributivo em vista da igualdade e da
solidariedade no financiamento do sistema de seguro estruturado no Regime Geral de
Previdência Social (RGPS).
Para o que importa ao presente recurso, os conceitos constitucionais de empregador, trabalhador,
folha de salários, rendimentos do trabalho e ganhos habituais gravitam em torno de pessoa física
que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e
mediante salário, inserindo-se no contexto do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Portanto, havendo relação de emprego, é imperioso discutir se os valores pagos se inserem no
âmbito constitucional de salário, demais rendimentos do trabalho e ganhos habituais.
Salário é espécie do gênero remuneração paga em decorrência de relação de emprego
tecnicamente caracteriza (marcada pela subordinação). O ordenamento constitucional de 1988
emprega sentido amplo de salário, de modo que está exposta à incidência de contribuição tanto o
salário propriamente dito quanto os demais ganhos habituais do empregado, pagos a qualquer
título (vale dizer, toda remuneração habitual, ainda que em montantes variáveis). Essa amplitude
de incidência é manifesta após a edição da Emenda 20/1998, que, introduzindo o art. 195, I, “a”,
da Constituição, previu contribuições para a seguridade exigidas do empregador, da empresa e
da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste
serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Essa amplitude se verifica também em relação a essa
exação exigida do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, em conformidade
com o art. 195, II, da Constituição (tanto na redação da Emenda 20/1998 quanto na da Emenda
103/2019).
Além disso, a redação originária do art. 201, § 4º, da Constituição de 1988, repetida no art. 201, §
11 do mesmo ordenamento (com renumeração dada pela Emenda 20/1998, prevê que a
previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de
filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, sendo
que “Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para
efeito de contribuição previdenciária e conseqüente repercussão em benefícios, nos casos e na
forma da lei.”
Portanto, o texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício
de sua competência tributária, compreendendo o conjunto das verbas remuneratórias habituais
(ou seja, salários e demais ganhos), o que por si só não se traduz em exigência tributária
concreta, uma vez que caberá à lei ordinária estabelecer a hipótese de incidência hábil para
realizar as necessárias imposições tributárias, excluídas as isenções que a própria legislação
estabelecer.
Porém, nem tudo o que o empregador paga ao empregado pode ser tributado como salário ou
rendimento do trabalho, pois há verbas que não estão no campo constitucional de incidência (p.
ex., por terem natureza de indenizações), além das eventuais imunidades previstos pelo sistema
constitucional.
Atualmente, a conformação normativa da imposição das contribuições patronais para o sistema
de seguridade está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em seu art. 22),
muito embora demais diplomas normativos sirvam para a definição e alcance da legislação
tributária (art. 109 e art. 110 do CTN), dentre ele os recepcionados arts. 457 e seguintes da CLT,
prevendo que a remuneração do empregado compreende o salário devido e pago diretamente
pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber, e demais
remunerações. É verdade que o art. 457-A, da CLT (introduzido pela MP 905/2019) estabelece
que gorjetas não são receitas do empregador, mas ainda assim estão no conteúdo amplo de
salário estabelecido pela pelo art. 195, I, “a”, e II, Constituição para a incidência de contribuições
previdenciárias (patronais e do trabalhador).
Para fins trabalhistas (que repercutem na área tributária em razão do contido no art. 110 do CTN),
integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões,
percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador. O
meio de pagamento da remuneração pode ser dinheiro, alimentação, habitação, vestuário ou
outras prestações “in natura” que o empregador utilizar para retribuir o trabalho do empregado,
desde que o faça habitualmente (vedadas as bebidas alcoólicas e demais drogas).
Embora pessoalmente admita a possibilidade de a natureza jurídica de certas verbas não estarem
inseridas no conceito de salário em sentido estrito, estaremos diante de verba salarial em sentido
amplo quando se tratar de pagamentos habituais decorrentes da relação de emprego, abrigado
pelo art. 195 e pelo art. 201 da Constituição (nesse caso, desde sua redação originária) para a
imposição de contribuições previdenciárias. E tudo o que foi dito em relação à incidência de
contribuição previdenciária se aplica ao adicional dessa mesma exação calculado pelo segundo o
regramento do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) e dos Riscos Ambientais de Trabalho
(RAT).
À evidência, não há que se falar em exercício de competência residual, expressa no § 4º do art.
195, da Constituição, já que a exação em tela encontra conformação na competência originária
constante desde a redação originária do art. 195, I, e do art. 201, ambos do texto de 1988 (não
alterados nesse particular pela Emenda 20/1998 ou pela Emenda 103/2019).
O E.STF, no RE 565160, Pleno, v.u., Rel. Min. Marco Aurélio, j. 29/03/2017, firmou a seguinte
Tese no Tema 20: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do
empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998”. Nesse RE 565160,
o Pretório Excelso cuidou da incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais (de
periculosidade e insalubridade), gorjetas, prêmios, adicionais noturnos, ajudas de custo e diárias
de viagem (quando excederem 50% do salário recebido), comissões e quaisquer outras parcelas
pagas habitualmente (ainda que em unidades), previstas em acordo ou convenção coletiva ou
mesmo que concedidas por liberalidade do empregador não integrantes na definição de salário,
afirmando o sentido amplo de salário e de rendimento do trabalho.
Por sua vez, o art. 28, § 9º, da Lei 8.212/1991 traz rol de situações nas quais a contribuição ora
em tela não é exigida, contudo, sem apresentar rigoroso critério distintivo de hipóteses de não
incidência (p. ex., por se tratar de pagamento com natureza indenizatória) ou de casos de isenção
(favor fiscal). Por óbvio, o efeito prático de verba expressamente indicada nesse preceito legal é a
desoneração tributária, o que resulta na ausência de interesse de agir (salvo se, ainda assim, o
ente estatal resistir à legítima pretensão do contribuinte).
É verdade que o total das remunerações pagas pelo empregador está sujeita não só a
contribuições previdenciárias mas também a outras incidências escoradas em fundamentos
constitucionais e legais diversos. A esse respeito, emergem contribuições sociais gerais (tais
como salário-educação) e também contribuições de intervenção no domínio econômico (como a
exação devida ao SEBRAE), denominadas resumidamente como contribuições “devidas a
terceiros” ou ainda ao “Sistema S”.
Embora cada uma dessas imposições tributárias tenha autonomia normativa, todas estão na
competência tributária da União Federal, que as unificou para fins de delimitação da base
tributável. Além de previsões específicas (p. ex., na Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996 e na Lei
9.766/1999), essa unificação está clara na Lei 11.457/2007 e em atos normativos da
administração tributária (notadamente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e
inclusões, em especial pela IN RFB 1.071/2010), razão pela qual as conclusões aplicáveis às
contribuições previdenciárias também são extensíveis às exações “devidas a terceiros” ou
“Sistema S”.
No caso dos autos, discute-se a incidência de contribuições sobre pagamentos efetuados a título
de:
Férias gozadas;
Terço constitucional de férias;
Quinze primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente;
Faltas abonadas por atestados médicos;
Licença-maternidade;
Parcela do décimo terceiro salário incidente sobre aviso prévio indenizado;
Parcela das férias proporcionais incidente sobre aviso prévio indenizado;
Vale-alimentação;
Auxílio-creche;
Horas extras;
Adicionais noturno, de periculosidade e de insalubridade.
Para a análise desses pontos, creio apropriado fazer análises agrupadas nos termos que se
seguem.
FÉRIAS GOZADAS E SEUS REFLEXOS
Quanto aos valores pagos aos empregados a título de férias gozadas, entendo que tais exações
têm natureza salarial, estando sujeitos à incidência da contribuição previdenciária. Neste sentido,
já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. NATUREZA SALARIAL. PRECEDENTES.
1. A jurisprudência desta Corte firmou a compreensão no sentido de que o pagamento de férias
gozadas possui natureza remuneratória e salarial, razão por que integra o salário-de-contribuição,
nos termos do art. 148 da CLT. Precedentes: EDcl no REsp 1238789/CE, Rel. Ministro ARNALDO
ESTEVES LIMA, Primeira Turma, DJe 11/06/2014 e AgRg no REsp 1437562/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 11/06/2014.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp - 1441572/RS, Processo nº 2014/0054931-9, Rel. Min. SÉRGIO
KUKINA, Julgado em 16/06/2014, DJe: 24/06/2014).
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
ADICIONAIS NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE HORA EXTRA. SALÁRIO-MATERNIDADE
. FÉRIAS GOZADAS. QUEBRA DE CAIXA. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA.
SÚMULA N. 568/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO
ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE
2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime
recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In
casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - Esta Corte sedimentou entendimento segundo o qual incide contribuição previdenciária sobre
os valores pagos a título de férias gozadas, adicional noturno, de periculosidade, de insalubridade
e de transferência, horas extras, salário maternidade e quebra de caixa.
III - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo
Civil de 2015, em razão do mero improvimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo
necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a
autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
IV - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1833891/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 10/02/2020, DJe 12/02/2020)
1/3 CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS E DIFERENÇA DE 1/3 DE FÉRIAS
Os montantes pagos a empregados correspondentes às férias usufruídas (e seu
correspondenteterço, nos termos doo art. 7º, XVII, da Constituição Federal e da legislação
trabalhista) estão inseridos no campo de incidência das contribuições incidentes sobre a folha de
salários, porque são diretamente decorrentes do trabalho e são pagos na periodicidade legal, de
tal modo que são válidas as exigências feitas pela Lei nº 8.212/1991.
Não há imunidade descrita na constituição e nem isenção para férias usufruídas e seus
correspondente terços, que não podem ser confundidas com a não incidência em razão do
conteúdo indenizatório do direito do trabalhador no que concerne àsimportâncias recebidas a
título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente
à dobra da remuneração de férias de que trata oart. 137 da CLT (art. 28, §9º, “d” da Lei nº
8.212/1991), e a título de abono ou vendados dias de férias (bem como a média correspondente)
nos moldes do art. 143 e do art. 144 da CLT (art. 28, § 9º, “e”, 6 da Lei nº 8.212/1991).
Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação
do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j.
30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
15 PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO EM RAZÃO DE DOENÇA OU ACIDENTE (AUXÍLIO-
DOENÇA)
Inicialmente, anote-se que o auxílio-doença encontra previsão nos arts. 59 a 63 da Lei nº
8.213/1991, sendo “devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de
carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual
por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”, englobado o afastamento do empregado em virtude
de doença ou acidente.
A despeito da nomenclatura usualmente empregada, a referida rubrica não se confunde com o
auxílio-acidente, que, nos termos do disposto pelo art. 86 da Lei nº 8.213/1991, será pago pela
Previdência Social “como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões
decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da
capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”. Desse modo, essa verba configura um
adicional à remuneração do empregado, enquanto o auxílio-doença refere-se ao afastamento do
empregado em razão de doença ou acidente e será pago pelo empregador nos primeiros quinze
dias de liberação do empregado e, após, pela Previdência Social.
Nesse sentido, quanto ao auxílio-doença, é certo que o empregador não está sujeito à
contribuição em tela no que tange à complementação ao valor do auxílio-doença após o 16º dia
do afastamento (desde que esse direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa),
conforme expressa previsão do art. 28, § 9º, “n”, da Lei 8.212/1991. Já no que tange à obrigação
legal de pagar o auxílio-doença nos 15 primeiros dias do afastamento, a jurisprudência se
consolidou no sentido de que tal verba tem caráter previdenciário (mesmo quando paga pelo
empregador), descaracterizando a natureza salarial para afastar a incidência de contribuição
social. Nesse sentido, anoto julgamento do E. STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CONTRIBUIÇÃO DESTINADA AO SAT/RAT. IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA, NÃO
INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO SOBRE O AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SOBRE OS QUINZE
PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVO
INTERNO DO ENTE PÚBLICO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A parte agravante não apresentou qualquer fundamento capaz de reverter as conclusões
alcançadas no julgamento monocrático.
2. Com efeito, a solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência desta Corte
de Justiça, que entende que, em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições
previdenciárias, as contribuições destinadas a terceiros devem seguir a mesma sistemática
daquelas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas como de caráter
indenizatório. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado e
sobre os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença. Precedentes:
AgInt no REsp. 1.823.187/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 9.10.2019, AgInt no
REsp. 1.602.619/SE, Rel. Min. FRANCISO FALCÃO, Dje 26.3.2019, REsp. 1.854.689/PR, Rel.
Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 28.2.2020 e REsp. 1.806.871/DF, Rel. Min. GURGEL DE
FARIA, DJe 3.2.2020.
3. Agravo Interno do Ente Público a que se nega provimento.
(AgInt no REsp 1825540/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRIMEIROS
QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA.
1. No julgamento do Recurso Especial 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos, o STJ
firmou o entendimento de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante
os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. (REsp 1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 18/3/2014).
2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão
pela qual incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do
Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido
da decisão recorrida".
3. Agravo Interno provido para não conhecer do Recurso Especial da União.
(AgInt no REsp 1701325/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
19/11/2019, DJe 19/12/2019)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS
QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-ACIDENTE, E NÃO SOBRE O AUXÍLIO EM SI.
1. Não incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores referentes aos primeiros
quinze dias de afastamento que antecedem o auxílio-acidente. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1177168/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em
12/11/2019, DJe 19/11/2019)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO
ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS PARCELAS
RECEBIDAS A TÍTULO DE 13o. (DÉCIMO TERCEIRO) SALÁRIO, AUXÍLIO-MATERNIDADE,
HORAS-EXTRAS, ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, NOTURNO E PERICULOSIDADE,
REPOUSO SEMANAL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. NÃO INCIDÊNCIA
SOBRE O ABONO ASSIDUIDADE CONVERTIDO EM PECÚNIA. AGRAVO INTERNO DA
EMPRESA DESPROVIDO.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais 1.358.281/SP e
1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que não
incide a Contribuição Previdenciária sobre o adicional de um terço de férias, sobre o aviso prévio
indenizado e sobre os primeiros quinze dias de auxílio-doença e auxílio-acidente; incidindo sobre
o adicional noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade, e sobre as
horas-extras.
(...)
6. Agravo Interno da Empresa desprovido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1566704/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:
TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE;
AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O
AUXÍLIO-DOENÇA.
(...)
2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença.
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do
afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do
seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não
obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é
destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos
ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo
empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ
firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os
primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição
previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de
natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min.
Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira,
DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp
836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.
(...)
Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 -
Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014)
Finalmente, observo que no REsp 1.230.957/RS foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 738:
“Sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de
afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar
na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória”.
Acrescente-se que no julgamento do RE 611.505/SC assentou-se que "adiscussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador nos
primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito infraconstitucional, não havendo
questão constitucional a ser apreciada". Os embargos de declaração opostos pela União Federal
tiveram seu julgamento iniciado e suspenso pelo pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, em
Sessão Virtual de 05/06/2020 a 15/06/2020,inexistindo nos autos qualquer determinação para
sobrestamento dos feitos em que se discute a matéria.
FALTAS ABONADAS/JUSTIFICADAS POR ATESTADO MÉDICO
Devem incidir contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de remuneração
mesmo nos dias em que o empregado se ausenta em razão de afastamento médico esporádico
(por atestado médico). Há que se diferenciar tal verba da paga em razão de auxílio-doença ou
acidente, porquanto aqui se trata de afastamento eventual, que não deixa de integrar o conceito
de remuneração.
Nesse sentido, o entendimento do E. STJ:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO
DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. DÉCIMO
TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. FÉRIAS GOZADAS.
ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, DE PERICULOSIDADE, DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL
NOTURNO. FALTAS JUSTIFICADAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO
DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
(...)
IV - O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento segundo o qual incide contribuição
previdenciária sobre as faltas abonadas, bem como sobre o 13º salário proporcional pago em
decorrência da dispensa do cumprimento do aviso prévio (indenizado), porquanto tal verba
integra o salário de contribuição.
(...)
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no REsp 1808503/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 30/09/2019, DJe 03/10/2019) (G.N.)
TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS.
RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
(...)
VII - Incide a contribuição previdenciária sobre "os atestados médicos em geral", porquanto a não
incidência de contribuição previdenciária em relação à importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença não pode ser ampliada para os casos em que há afastamento
esporádico, em razão de falta abonada. Precedente: AgRg no REsp n. 1.476.604/RS, Rel.
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 5/11/2014; REsp n. 1.770.503/DF, Rel.
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 19/11/2018.
(...)
XIX - Agravo interno parcialmente provido nos termos da fundamentação.
(AgInt no REsp 1602619/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado
em 19/03/2019, DJe 26/03/2019) (G.N.)
LICENÇA-MATERNIDADE
Houve importante controvérsia sobre a natureza salarial da licença-maternidade e da licença
paternidade, sobre a qual a orientação jurisprudencial inicialmente se firmou no sentido da
validade da incidência de contribuições sobre a folha de pagamentos por considerar que essa
verba tinha conteúdo remuneratório. A esse respeito, o E.STJ, no REsp 1.230.957-RS, firmou a
seguinte Tese no Tema nº 739:“O salário-maternidade possui natureza salarial e integra,
consequentemente, a base de cálculo da contribuição previdenciária”.
Contudo, em 04/08/2020, julgando oRE 576967, o E.STF se posicionou pela
inconstitucionalidadeda incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade,
prevista no art. 28, §2º, e na parte final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8.212/1991, sob o
fundamento de que, durante o período delicença, a trabalhadora se afasta de suas atividades e
deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador, de tal modo que esse benefício
não compõe a base de cálculo da contribuição social sobre a folha salarial, não bastando para
tanto o simples fato de a mulher continuar a constar formalmente na folha de salários (imposição
decorrente da manutenção do vínculo trabalhista). Nesse mesmo RE576967, o E.STF concluiu
que a exigência do art. 28, §2º da Lei nº 8.212/1991 não cumpre os requisitos para imposição de
nova fonte de custeio da seguridade social exigidos pelo art. 195, §4º da Constituição, fixando a
seguinte Tese no Tema 72:“É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo
do empregador sobre o salário maternidade”.
PARCELA DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO
INDENIZADO
Com relação à respectiva parcela (avo) de décimo-terceiro salário, incidente sobre o aviso prévio
indenizado, observo que o Egrégio Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento, o qual
adoto, no sentido de que a gratificação natalina tem natureza remuneratória, podendo a lei
assimilá-la ao salário-de-contribuição, sem necessidade de prévia regulamentação por lei
complementar: “Ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram sobre a
legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, tendo
em vista a natureza salarial da referida verba, conforme previsto no art. 201, § 4º, da Constituição
Federal e na Súmula 207 do STF (AGRAG 208569, Primeira Turma, e RE 219689, Segunda
Turma).” (RE nº 258937 / RS, 1ª Turma, Relator Ministro Ilmar Galvão, DJ 10/08/2000, pág.
00013).
Nesse sentido, confira-se o disposto nas Súmulas daquela Excelsa Corte: “As gratificações
habituais, inclusive a de natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário”
(Súmula nº 207) e “É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário”
(Súmula nº 688).
Da mesma forma, o E. STJ, bem como esta E. Corte Regional, posicionam-se no sentido da
natureza remuneratória do décimo terceiro salário incidente sobre o aviso prévio indenizado.
Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA
EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE O DÉCIMO
TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO, FÉRIAS GOZADAS,
SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS NOTURNO, DE
PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. 1. As Turmas que integram a Primeira Seção do
STJ, em casos análogos, aos dos autos, adotam entendimento de que é legítima a incidência de
contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário, inclusive o pago (de forma indenizada
e proporcionalmente) por ocasião da rescisão do contrato de trabalho. 2. Assim, é pacífico o
posicionamento do STJ quanto à incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o
décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp
1.693.428/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/5/2018; AgInt no
REsp 1.584.831/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 21/6/2016; AgRg no
REsp 1.569.576/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 1º/3/2016. (...) 5. Recurso
Especial não provido.
(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1814866 2019.01.40008-3, HERMAN BENJAMIN, STJ -
SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/10/2019 ..DTPB:.)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022 DO CPC. REQUISITOS. INOCORRÊNCIA.
REDISCUSSÃO. REJEIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. VERBAS DE CARÁTER
REMUNERATÓRIO. ADICIONAIS DE (INSALUBRIDADE, NOTURNO, PERICULOSIDADE,
HORAS EXTRAS E TRANSFERÊNCIA) E SOBRE O 13.º SALÁRIO INCIDENTE SOBRE O
AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA.
(...)
3 - Quanto à natureza remuneratória das verbas pagas aos empregados a título dos adicionais de
(insalubridade, noturno, periculosidade, horas extras e transferência) e sobre o 13.º salário
incidente sobre o aviso prévio indenizado, o acórdão embargado expressou o entendimento da
turma acerca da matéria, alinhado ao posicionamento atual e predominante no Egrégio STJ, não
incorrendo em qualquer dos vícios que autorizam o manejo dos aclaratórios, recurso de
fundamentação vinculada.
4 - o reconhecimento como indevida da cobrança de contribuições previdenciárias de natureza
indenizatória não elencada no rol do § 9.º, do art. 28, da Lei-8.212/91 não configura nenhuma
ofensa, porquanto, o referido rol não abarca todas as hipóteses de não incidência de contribuição
previdenciária de natureza indenizatória, tendo em vista o posicionamento do E. STJ sobre a
correta incidência da exação.
5 - impende salientar que é dispensável a indicação ostensiva da matéria que se pretende
prequestionar no acórdão, nos termos do artigo 1.025 do CPC, sendo suficientes os elementos
que o recorrente suscitou, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados.
6 - A rediscussão da matéria, com a modificação do resultado do acórdão, é incompatível com a
natureza dos embargos declaratórios. Rejeição.
(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA -
2029046 - 0000205-20.2013.4.03.6122, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM
GUIMARÃES, julgado em 08/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/08/2017 )
PARCELA DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS INCIDENTE SOBRE AVISO PRÉVIO INDENIZADO
Acerca dos reflexos do aviso prévio indenizado sobre as verbas pagas ao empregado, há
posicionamento firmado pela Receita Federal na Solução de Consulta COSIT Nº 99.014/2016,
segundo a qual apenas o reflexo no décimo terceiro salário integra a base de cálculo para fins de
incidência das exações, in verbis:
Nos termos da NOTA PGFN/CRJ/Nº485/2016, de 30 de maio de 2016 (aprovada em 2 de junho
de 2016), e com esteio no artigo 19, inciso V, parágrafos 4º, 5ºe 7ºda Lei n.º10.522, de 2002, e no
artigo 3º, parágrafo 3ºda Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º1, de 2014, oaviso prévioindenizado,
exceto seu reflexo no 13ºsalário, não integra abase de cálculopara fins de incidência das
contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre a folha desalários.
Ademais, a mesma normativa prevê, em consonância com o disposto pelo art. 28, §9º, “d”, da Lei
nº 8.213/1991, que as importâncias pagas a título de férias indenizadas não integram o salário de
contribuição. Assim, se o reflexo do aviso prévio se dá em verbas que, por si só, não são
tributadas, também haverá desoneração.
VALE-ALIMENTAÇÃO OU VALE-REFEIÇÃO
A Lei nº 6.321/1976 instituiu o benefício fiscaldenominado Programa de Alimentação do
Trabalhador (PAT) e, no art. 1º, permitiu a dedução, na apuração do lucro tributável pelo IRPJ, do
dobro das despesas comprovadamente realizadas no período-base em programas de
alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho.
Por sua vez, tratando da apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, o
art. 3º da mesma Lei nº 6.321/1976 permite a exclusão da parcela pagain naturapela empresa
nos programas de alimentação. Regulamentando essa Lei nº 6.321/1976, o art. 6º do Decreto nº
05/1991 prevê quea parcela paga in natura pelo empregador não tem natureza salarial,motivo
pelo qual não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, razão pela qual não constitui
base de incidência de contribuição previdenciária patronal ou do FGTS, e nem se configura como
rendimento tributável do trabalhador para fins de IRPF.
Quanto às modalidades de execução do PAT, a Portaria nº 03/2002, da Secretaria de Inspeção
do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no Trabalho prevê que:
Art. 8º Para a execução do PAT, a pessoa jurídica beneficiária poderá manterserviço próprio de
refeições ou distribuição de alimentos, inclusive não preparados, bem como firmar convênios com
entidades que forneçam ou prestem serviços de alimentação coletiva,desde que essas entidades
sejam registradas pelo Programa e se obriguem a cumprir o disposto na legislação do PAT e
nesta Portaria, condição que deverá constar expressamente do texto do convênio entre as partes
interessadas.
Art. 10. Quando a pessoa jurídica beneficiária fornecer a seus trabalhadoresdocumentos de
legitimação (impressos, cartões eletrônicos, magnéticos ou outros oriundos de tecnologia
adequada) que permitam a aquisição de refeições ou de gêneros alimentícios em
estabelecimentos comerciais, o valor o documento deverá ser suficiente para atender às
exigências nutricionais do PAT. Parágrafo único. Cabe à pessoa jurídica beneficiária orientar
devidamente seus trabalhadores sobre a correta utilização dos documentos referidos neste
Artigo.
Com o passar dos anos, a jurisprudência e também oentendimento fazendárioestenderam a
hipótese de inexigibilidade das contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas a título de
vale-alimentação, deixando de exigir a inscrição no PAT para o gozo do benefício fiscal. No
E.STJ, exemplifico com o REsp 1185685/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Rel. p/ Acórdão
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 17/12/2010, DJe 10/05/2011; eREsp 1815004/SP,
Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/08/2019, DJe 13/09/2019. No
âmbito fazendário, registro as Soluções de Consulta nº 35/2019 e nº 245/2019 – COSIT, assim
ementadas:
Solução de Consulta nº 35 – Cosit, de 23/01/2019
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS ALIMENTAÇÃO. PAGAMENTO
EM PECÚNIA. INCIDÊNCIA. A parcela paga em pecúnia aos segurados empregados a título de
auxílio alimentação integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais
previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados. VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO
DE CONSULTA COSIT Nº 353, DE 17 DE DEZEMBRO DE 2014. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IN
NATURA. A parcela in natura do auxílio-alimentação, a que se refere o inciso III do art. 58 da
Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica, quanto as refeições
fornecidas pelo empregador aos seus empregados, e não integra a base de cálculo das
contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados.
VINCULAÇÃO À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 130, DE 1º DE JUNHO DE 2015.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PAGO EM TÍQUETES-ALIMENTAÇÃO OU CARTÃO ALIMENTAÇÃO.
NÃO INCIDÊNCIA.A partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante
tíquetes-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições
sociais previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados. Dispositivos Legais:
Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, art. 457, § 2º; Lei nº 8.212, de 1991, arts. 13, 20, 22, incisos I e II,
e 28, inciso I, e § 9º; Lei nº 10.522, de 2002, art. 19, §§ 4º e 5º; Decreto nº 3.048, de 1999, art. 9º,
inciso I, alínea “j”; Decreto nº 5, de 1991, art. 4º; Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009, art.
58, III; Pareceres PGFN/CRJ nº 2.117, de 2011, e nº 2.114, de 2011; Atos Declaratórios PGFN nº
3, de 2011, e nº 16, de 2011. REFORMA A SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 288, DE 26 DE
DEZEMBRO DE 2018.
Solução de Consulta nº 245 – Cosit, de 20/08/2019
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS RETENÇÃO DOS 11%. BASE DE
CÁLCULO. DEDUÇÕES ADMISSÍVEIS.Poderão ser deduzidas da base de cálculo da retenção
previdenciáriaas parcelas que estiverem discriminadas na nota fiscal, na fatura ou no recibo de
prestação de serviços, que correspondam: (i)ao custo da alimentação in natura fornecida pela
contratada e, a partir de 11 de novembro de 2017, ao custo do auxílio-alimentação, desde que
este não seja pago em dinheiro, ainda que entregue em tíquetes-alimentação, cartão-alimentação
ou cartão eletrônico; e (ii) ao custo do fornecimento de vale-transporte, ainda que entregue em
pecúnia. Dispositivos Legais: IN RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, art. 124, incisos I e II.
Assim, verifica-se que a legislação considera como pagamento do vale-alimentação aqueles
casos em que a empresa (inscrita ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e
distribuição de refeições; (ii) terceiriza o preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii)
fornece ticket ou vale para que o empregado efetue compras em supermercados ou utilize em
restaurantes credenciados ao PAT. Todos esses meiossão equiparados para a não incidência de
contribuições previdenciárias, de FGTS e de IRPF.
Ao incluir o §2º no art. 457 da CLT, a Lei nº 13.467/2017 reforça essas conclusões:
Art. 457. (...)
§2º. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,auxílio-alimentação,
vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonosnão integram a
remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho enão constituem base de
incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
Quando o empregador (mesmo sem PAT) adere a programa formalizado detickets ou vales, há
importante delimitação do uso desses meios para a alimentação do trabalhador, mas o mesmo
não ocorre se o empregador entrega dinheiro ao empregado. Assim, o fornecimento de tickets ou
vales não é mera formalidade, porque representa garantia dos objetivos legais e também permite
fiscalização fazendária, não equivalendo a verbas em dinheiro que o empregador (por
liberalidade) soma ao montante mensal pago ao empregado (ainda que discriminado em
demonstrativo de salários ou holerite).
A esse respeito, trago à colação os seguintes julgados do E.STJ:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO-
ALIMENTAÇÃO PAGO COM HABITUALIDADE. INCIDÊNCIA.
1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no
CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os
requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3).
2. Consolidou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide
Contribuição Previdenciária sobre a verba relativa de adicional auxílio-alimentação pago com
habitualidade. Precedentes.
3. Hipótese em que o Tribunal de origem, em conformidade com a orientação jurisprudencial
desta Corte Superior de Justiça, reconheceu a incidência de contribuição previdenciária sobre
auxílio-alimentação pago habitualmente e em pecúnia. Incidência da Súmula 83 do STJ.
4. Agravo interno desprovido.
(STJ, AgInt no AREsp 1569871/GO, Rel. Ministro Gurgel De Faria, Primeira Turma, julgado em
10/08/2020, DJe 19/08/2020)
AUXÍLIO-CRECHE
No tocante ao auxílio- creche, dispõe o parágrafo 1º do art. 398 da CLT que “os estabelecimentos
em que trabalhem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade,
terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os
seus filhos no período de amamentação”. Tal exigência, contudo, pode ser substituída pelo
reembolso-creche, desde que estipulado em acordo ou convenção coletiva, nos termos da
Portaria nº 3296/1986, do Ministério do Trabalho:
Art. 1º - Ficam as empresas e empregadores autorizados a adotar o sistema de reembolso-
creche , em substituição à exigência contida no parágrafo 1º do artigo 389 da CLT, desde que
obedeçam as seguintes exigências:
I - o reembolso- creche deverá cobrir, integralmente, as despesas efetuadas com pagamento da
creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até 6 (seis) meses de idade da criança;
[...]
IV - o reembolso- creche deverá ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil da entrega do
comprovante das despesas efetuadas, pela empregada-mãe, com mensalidade da creche
Art. 2º - A implantação do sistema de reembolso- creche dependerá de prévia estipulação em
acordo ou convenção coletiva.
A referida verba não constitui remuneração, tendo natureza indenizatória, por não manter a
empresa uma creche em seu estabelecimento. Nesse sentido, foi expressamente excluída do
conceito de salário de contribuição pela Lei nº 9528/1997, que deu ao art. 28, §9º, “s”, da Lei nº
8.212/1991 a seguinte redação:
§ 9º - Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso-creche pago
em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade,
quando devidamente comprovadas as despesas realizadas
Ainda, prevalece no E. Superior Tribunal de Justiça o mesmo entendimento:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS
ARTS. 458, II E 535, I E II DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
AUXÍLIO-CRECHE. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 310/STJ. RECURSO SUBMETIDO AO
REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO CPC.
1. Não há omissão quando o Tribunal de origem se manifesta fundamentadamente a respeito de
todas as questões postas à sua apreciação, decidindo, entretanto, contrariamente aos interesses
dos recorrentes. Ademais, o Magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos
apresentados pelas partes.
2. A demanda se refere à discussão acerca da incidência ou não de contribuição previdenciária
sobre os valores percebidos pelos empregados do Banco do Brasil a título de auxílio-creche.
3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que o auxílio-creche
funciona como indenização, não integrando, portanto, o salário de contribuição para a
Previdência. Inteligência da Súmula 310/STJ. Precedentes: EREsp 394.530/PR, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Primeira Seção, DJ 28/10/2003; MS 6.523/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Primeira Seção, DJ 22/10/2009; AgRg no REsp 1.079.212/SP, Rel. Ministro Castro Meira,
Segunda Turma, DJ 13/05/2009; REsp 439.133/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma,
DJ 22/09/2008; REsp 816.829/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 19/11/2007.
4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do
artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
5. Recurso especial não provido.
(REsp 1146772/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
24/02/2010, DJe 04/03/2010)
Observo que no REsp 1146772/DF foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche
funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência.
Inteligência da Súmula 310/STJ”.
Destaca-se a previsão do art. 7º, inciso XXV, CF, que limita a assistência até os 5 (cinco) anos de
idade. Assim legítima a não tributação da verba, limitada ao requisito etário constitucional.
Nesses termos, o entendimento desta E. Corte Regional:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO FGTS. CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS, AO SAT E A ENTIDADES TERCEIRAS. HORA EXTRA. ADICIONAIS
NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. SALÁRIO-MATERNIDADE.
SALÁRIO FAMÍLIA. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-DOENÇA NOS
PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO. AUXÍLIO-CRECHE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
COMPENSAÇÃO. ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/2007. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO
QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.
(...)
12. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um
direito previsto no art. 389, § 1º, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-
contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. Semelhantemente, a jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não incidência da contribuição social sobre os
valores pagos a título de auxílio-babá.
(...)
(TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0003697-86.2013.4.03.6100, Rel.
Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 25/06/2020, e -
DJF3 Judicial 1 DATA: 30/06/2020)
ADICIONAL NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE E SEUS REFLEXOS;
HORAS EXTRAS E SEUS REFLEXOS
Quanto às verbas pagas a título de adicional noturno, periculosidade e insalubridade, horas extras
e o respectivo adicional, deve-se considerar que integram a remuneração do empregado. Afinal,
constituem contraprestação devida pelo empregador, por imposição legal, em decorrência dos
serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho. Constituem, portanto, salário-
de-contribuição, para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991.
Ademais, incidindo a contribuição previdenciária sobre tais adicionais, incidem também sobre o
descanso semanal remunerado pago sobre tais valores, haja vista terem, eles também, natureza
salarial, conforme já exposto nesta sentença.
Tal entendimento prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS EMPREGADORES. ARTS. 22 E 28 DA
LEI N.° 8.212/91. SALÁRIO . SALÁRIO -MATERNIDADE. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO .
ADICIONAIS DE HORA-EXTRA, TRABALHO NOTURNO, INSALUBRIDADE E
PERICULOSIDADE. NATUREZA SALARIAL PARA FIM DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA NO ART. 195, I, DA CF/88. SÚMULA 207
DO STF. ENUNCIADO 60 DO TST. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme no sentido
de que a contribuição previdenciária incide sobre o total das remunerações pagas aos
empregados, inclusive sobre o 13 º salário e o salário -maternidade (Súmula n.° 207/STF). 2. Os
adicionais noturno, hora-extra, insalubridade e periculosidade possuem caráter salarial. Iterativos
precedentes do TST (Enunciado n.° 60). 3. A Constituição Federal dá as linhas do Sistema
Tributário Nacional e é a regra matriz de incidência tributária. 4. O legislador ordinário, ao editar a
Lei n.° 8.212/91, enumera no art. 28, § 9°, quais as verbas que não fazem parte do salário -de-
contribuição do empregado, e, em tal rol, não se encontra a previsão de exclusão dos adicionais
de hora-extra, noturno, de periculosidade e de insalubridade. 5. Recurso conhecido em parte, e
nessa parte, improvido.
(STJ. 1ª Turma. RECURSO ESPECIAL - 486697/ PR, Processo nº 200201707991. Relatora: Min.
DENISE ARRUDA, Data da Decisão: 07/12/2004. Publicação: DJ, 17/12/2004 PG: 00420). – grifo
nosso
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS. INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO
PACÍFICO DO STJ. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. HONORÁRIOS A SEREM ARBITRADOS
PELO TRIBUNAL A QUO. 1. (...) 2. Conforme entendimento majoritário e pacífico do STJ,
quaisquer vantagens, valores ou adicionais que possuam natureza remuneratória pertencem à
base de cálculo referente à contribuição previdenciária, tais como salário-maternidade, férias
gozadas, horas extras e seu respectivo adicional, adicionais noturno, de insalubridade e de
periculosidade, anuênios, biênios, triênios e gratificação de função. Precedentes do STJ. 3. (...) 6.
Recurso Especial provido, para declarar que incide a contribuição previdenciária em apreço sobre
valores pagos a título de salário-maternidade e férias, devendo ainda o Tribunal a quo, conforme
as peculiaridades do caso, arbitrar o quantum dos honorários sucumbenciais conforme os
ditames do CPC/2015.
(REsp 1843963/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
05/12/2019, DJe 12/05/2020)
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E
RESOLUÇÃO STJ 8/2008. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA.
REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAIS NOTURNO,
DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ.
SÍNTESE DA CONTROVÉRSIA 1. Cuida-se de Recurso Especial submetido ao regime do art.
543-C do CPC para definição do seguinte tema: "Incidência de contribuição previdenciária sobre
as seguintes verbas trabalhistas: a) horas extras; b) adicional noturno; c) adicional de
periculosidade".
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA E BASE DE CÁLCULO:
NATUREZA REMUNERATÓRIA 2. Com base no quadro normativo que rege o tributo em
questão, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não devem sofrer a incidência
de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a título de indenização, que não
correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador" (REsp
1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/3/2014,
submetido ao art. 543-C do CPC).
3. Por outro lado, se a verba possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a base de cálculo da contribuição.
ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE, HORAS EXTRAS: INCIDÊNCIA 4.
Os adicionais noturno e de periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem
verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição
previdenciária (AgRg no REsp 1.222.246/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 17/12/2012; AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
20/6/2012; REsp 1.149.071/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/9/2010;
Rel. Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe 9/4/2013; REsp 1.098.102/SC, Rel. Ministro
Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2009; AgRg no Ag 1.330.045/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25/11/2010; AgRg no REsp 1.290.401/RS; REsp
486.697/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 17/12/2004, p. 420; AgRg nos EDcl
no REsp 1.098.218/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/11/2009).
PRÊMIO-GRATIFICAÇÃO: NÃO CONHECIMENTO 5. Nesse ponto, o Tribunal a quo se limitou a
assentar que, na hipótese dos autos, o prêmio pago aos empregados possui natureza salarial,
sem especificar o contexto e a forma em que ocorreram os pagamentos.
6. Embora os recorrente tenham denominado a rubrica de "prêmio-gratificação", apresentam
alegações genéricas no sentido de que se estaria a tratar de abono (fls. 1.337-1.339), de modo
que a deficiência na fundamentação recursal não permite identificar exatamente qual a natureza
da verba controvertida (Súmula 284/STF).
7. Se a discussão dissesse respeito a abono, seria necessário perquirir sobre a subsunção da
verba em debate ao disposto no item 7 do § 9° do art. 28 da Lei 8.212/1991, o qual prescreve que
não integram o salário de contribuição as verbas recebidas a título de ganhos eventuais e os
abonos expressamente desvinculados do salário.
8. Identificar se a parcela em questão apresenta a característica de eventualidade ou se foi
expressamente desvinculada do salário é tarefa que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.
CONCLUSÃO 9. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão
submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008.
(REsp 1358281/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
23/04/2014, DJe 05/12/2014)
Observo que no REsp 1.358.281/SP foi firmada a seguinte tese, no Tema nº 687: “As horas
extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual
se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.”
Finalmente, também nesta Corte prevalece o mesmo entendimento:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT/RAT E DESTINADA AO SALÁRIO
EDUCAÇÃO INCIDENTES SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NOS
PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, HORAS EXTRAS, ADICIONAL DE HORAS EXTRAS,
HORAS IN ITINERE, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, ADICIONAL
DE PERICULOSIDADE, ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA, AJUDA DE CUSTO, DESCANSO
SEMANAL REMUNERADO, SALÁRIO MATERNIDADE, FALTAS JUSTIFICADAS POR
ATESTADOS MÉDICOS, HORAS PRÊMIO, HORAS PRODUTIVIDADE E GRATIFICAÇÃO POR
FUNÇÃO. COMPENSAÇÃO. I - As verbas pagas pelo empregador ao empregado nos primeiros
quinze dias do afastamento do trabalho em razão de doença ou acidente, não constituem base de
cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza
remuneratória mas indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte II - É devida a contribuição
sobre horas extras, horas in itinere, adicional noturno, adicional de periculosidade, adicional de
insalubridade, adicional de transferência, ajuda de custo, descanso semanal remunerado, salário-
maternidade, faltas justificadas por atestados médicos, horas prêmio, horas produtividade e
gratificação (função confiança), o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza
salarial dessas verbas. Precedentes. III - Recursos desprovidos e remessa oficial, tida por
interposta, parcialmente provida.
(TRF3. AMS: 00180365020134036100 SP 0018036-50.2013.4.03.6100. Órgão Julgador:
Segunda Turma. Relator: Desembargador Federal Peixoto Junior. Data de Julgamento:
23/02/2016. Publicação: e-DJF3 Judicial 1, 10/03/2016). – grifo nosso
TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - SAT/RAT
E TERCEIROS - 13º SALÁRIO INDENIZADO - SALARIO-MATERNIDADE - FÉRIAS GOZADAS -
ADICIONAL DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE - DSR -
EXIGIBILIDADE - PRIMEIROS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM A CONCESSÃO DO AUXÍLIO-
DOENÇA/ACIDENTE - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - INEXIGIBILIDADE -
COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE. I - A jurisprudência pátria tem entendimento de que o
regramento aplicado para analisar a incidência de contribuição previdenciária patronal deve ser
utilizado para apreciar a incidência da contribuição destinada às entidades terceiras, reconhecida
igualdade da base de cálculo das exações. II – (...) III - Incide contribuição previdenciária patronal,
SAT/RAT, bem como a devida a terceiros sobre os valores pagos a título de horas extras e seu
respectivo adicional (tema/repetitivo STJ nº 687), adicional noturno (tema/repetitivo STJ nº 688),
adicional de periculosidade (tema/repetitivo STJ nº 689), adicional de insalubridade, férias
gozadas, descanso semanal remunerado (DSR) e 13º salário indenizado. IV – (...) VII - Remessa
oficial parcialmente provida. apelação da impetrante e da União Federal desprovidas.
(TRF3. ApReeNec / SP 5005437-73.2018.4.03.6114. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator:
Cotrim Guimarães. Data do Julgamento: 23/10/2019. Data da Publicação/Fonte: e - DJF3 Judicial
1, 28/10/2019) – grifo nosso
Embora guarde reservas quanto à amplitude de algumas desonerações acima identificadas ante
ao teor das disposições constitucionais que regem o tema litigioso, curvo-me à jurisprudência
aludida em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, razão pela qual o pedido
dos autos tem pertinência.
Não é cabível a regra do art. 166 do CTN já que as contribuições previdenciárias não são tributos
indiretos ou não-cumulativos, dado que inexiste transferência econômica e jurídica da exação a
exemplo do que ocorre com o IPI e o ICMS e com algumas modalidades de PIS e de COFINS.
Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN, na interpretação dada pelo E.STF no RE
566621/RS, e pelo E.STJ no REsp 1269570/MG), emerge o direito à recuperação do indébito
devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de
execução, ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via
administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp
1.111.003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser
acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos
da Justiça Federal.
Ainda na esteira do entendimento consolidado pela Primeira Seção do E.STJ (REsp
1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010), as regras para recuperar o indébito são
as vigentes no momento do ajuizamento desta ação. Contudo, porque a compensação de tributos
federais somente é possível por procedimentos administrativos praticados pelo contribuinte no
âmbito da Receita Federal do Brasil (mesmo para indébitos reconhecidos na via judicial), no
referido REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01/02/2010, o E.STJ firmou a seguinte
Tese no Tema 265: “Em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime
jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do
direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador
do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à
compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores,
desde que atendidos os requisitos próprios.” Em vista disso, decisões judiciais que declarem o
direito à compensação devem se pautar pela legislação vigente à data do ajuizamento do feito,
mas devem admitir o direito de o contribuinte compensar créditos na via administrativa, quando
então deverão assim fazer em conformidade com atos normativos posteriores, desde que
atendidos os requisitos formais, procedimentais e materiais próprios.
Nesse ponto, com a edição da Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), tornou-se necessário
esclarecer a amplitude da compensação realizada na via administrativa. Claro que, para ações
judiciais propostas antes da vigência dessa Lei 13.670/2018 (DOU de 30/05/2018), a redação
originária do art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007 restringia a compensação de
contribuições previdenciárias apenas com contribuições previdenciárias, mas esse parágrafo
único foi revogado pela Lei 13.670/2018, que também incluiu o art. 26-A na mesma Lei
11.457/2007, a partir de quando a compensação realizada na via administrativa (mesmo para
indébitos reconhecidos judicialmente) terá amplitude dependente do meio utilizado para
contribuinte (GFIP ou eSocial).
Sendo certo que ações judiciais propostas antes da Lei 13.670/2018 devem observar “o direito de
o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade
com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios” (E.STJ, REsp
1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), e em vista do
alcance prospectivo da coisa julgada que declara o direito à compensação (para muito além da
data do ajuizamento, podendo alcançar períodos nos quais o contribuinte utilizou GFIP ou
eSocial), vejo necessário deixar claro meu entendimento (que, a rigor, é o mesmo da Receita
Federal do Brasil).
Portanto, cumpridos o art. 170 e o art. 170-A, ambos do CTN, e diante do pacificado pelo E.STJ
(Resp nº 1.235.348/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., Dje: 02/05/2011, e REsp 1.137.738/SP,
Rel. Min. Luiz Fux, v.u., DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265), bem como satisfeitos os critérios
fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil (notadamente o art. 84 e seguintes da IN
SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos padrões suficientes fixados na legislação
ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP para apuração das contribuições previdenciárias, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias devidas
correspondentes a períodos subsequentes (ainda que os créditos sejam oriundos de
estabelecimentos diversos da empresa), em conformidade com o art. 89 da Lei 8.212/1991;
utilizando o eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou
“cruzada” entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei
9.430/1996, com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei
13.670/2018).
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E AO RECURSO DE
APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL, para reconhecer a incidência das contribuições previdenciária
e daquelas devidas a terceiros sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias
gozadas, E DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO AUTORAL, para afastar a incidência
das contribuições previdenciária e daquelas devidas a terceiros sobre o salário-maternidade e os
reflexos do aviso prévio indenizado nas férias proporcionais, bem como para autorizar a
compensação do indébito na via administrativa, em conformidade com atos normativos
posteriores ao ajuizamento da ação e desde que atendidos os requisitos formais, procedimentais
e materiais próprios.
E M E N T A
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. SALÁRIO E GANHOS HABITUAIS DO
TRABALHO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. RECUPERAÇÃO DO INDÉBITO.
- O texto constitucional confiou à União Federal amplo campo de incidência para exercício de sua
competência tributária no tocante à contribuição previdenciária patronal, compreendendo o
conjunto das verbas remuneratórias habituais (salários e demais rendimentos do trabalho), cuja
conformação normativa está essencialmente consolidada na Lei 8.212/1991 (notadamente em
seu art. 22). Todavia, não estão no campo constitucional de incidência e nem nas imposições
legais verbas com conteúdo indenizatório, em face das quais não pode incidir contribuição
previdenciária.
- Cada uma das contribuições “devidas a terceiros” ou para o “Sistema S” possui autonomia
normativa, mas a União Federal as unificou para fins de delimitação da base tributável (p. ex., na
Lei 2.613/1955, na Lei 9.424/1996, na Lei 9.766/1999 e na Lei 11.457/2007, regulamentadas
especialmente no art. 109 da IN RFB 971/2009, com alterações e inclusões), razão pela qual as
conclusões aplicáveis às contribuições previdenciárias também lhes são extensíveis.
- A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, no REsp nº 1230957 / RS, julgado em
26/02/2014, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de quinze
primeiros dias de afastamento em razão de doença ou acidente (Tema 738).
- No REsp 1146772/DF, o E. STJ firmou a seguinte tese, no Tema nº 338: “O auxílio-creche
funciona como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência.
Inteligência da Súmula 310/STJ”.
- Em 04/08/2020, noRE 576967 (Tema 72), o E.STF afirmou a inconstitucionalidadeda incidência
de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º, e na parte
final do seu § 9º, “a”, da mesma Lei nº 8212/1991, porquea trabalhadora se afasta de suas
atividades e deixa de prestar serviços e de receber salários do empregador durante o período em
que está fruindo o benefício, e também porque a imposição legal resulta em nova fonte de custeio
sem cumprimento dos requisitos do art. 195, §4º da Constituição.
- Por força do art. 3º da Lei nº 6.321/1976, do art. 6º do Decreto nº 05/1991, da Portaria nº
03/2002, da Secretaria de Inspeção do Trabalho/Departamento de Segurança e Saúde no
Trabalho, da orientação jurisprudencial e das Soluções de Consulta nº 35/2019 e nº 245/2019 –
COSIT, considera-se como pagamento do vale-alimentação casos nos quais a empresa (inscrita
ou não no PAT): (i) mantém serviço próprio de preparo e distribuição de refeições; (ii) terceiriza o
preparo de alimentos e/ou a distribuição de alimentos; (iii) fornece ticket ou vale para que o
empregado efetue compras em supermercados ou utilize em restaurantes credenciados ao PAT.
Todos esses meiossão equiparados para a não incidência de contribuições previdenciárias, de
FGTS e de IRPF, o que é reforçado pelo art. 457, §2º, da CLT (incluído pela Lei nº
13.467/2017).Quando o empregador (mesmo sem PAT) adere a programa formalizado detickets
ou vales, há importante delimitação do uso desses meios para a alimentação do trabalhador, mas
o mesmo não ocorre se o empregador entrega dinheiro ao empregado. Assim, o fornecimento de
tickets ou vales não é mera formalidade, porque representa garantia dos objetivos legais e
também permite fiscalização fazendária, não equivalendo a verbas em dinheiro que o empregador
(por liberalidade) soma ao montante mensal pago ao empregado (ainda que discriminado em
demonstrativo de salários ou holerite).
-Em favor da unificação do direito e da pacificação dos litígios, foi necessário acolher a orientação
do E.STF no sentido da desoneração do terço de férias usufruídas (p. ex., RE-AgR 587941, j.
30/09/2008). Contudo, sob o fundamento de que o terço constitucional de férias usufruídas (art.
7º, XVII, da Constituição) é de verba periódica auferida como complemento à remuneração do
trabalho, e que por isso, está no campo de incidência de contribuições incidentes sobre a folha de
salários, o E.STF mudou sua orientação ao julgar o RE1072485 (Sessão Virtual de 21/08/2020 a
28/08/2020), firmando a seguinte Tese no Tema 985:“É legítima a incidência de contribuição
social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.
- O E. STJ, no REsp 1.358.281/SP, decidiu que “As horas extras e seu respectivo adicional
constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de
contribuição previdenciária” (Tema nº 687).
- Férias gozadas, faltas abonadas por atestados médicos, reflexos do aviso prévio indenizado no
décimo terceiro salário, vale-alimentação pago em pecúnia e adicionais noturno, de
periculosidade e de insalubridade. Verbas de natureza remuneratória.
- Reflexos do aviso prévio indenizado nas férias proporcionais. Verbas de natureza indenizatória.
- Observada a prescrição quinquenal (art. 168 do CTN), a recuperação do indébito tem os
acréscimos do Manual de Cálculos da Justiça Federal, e as regras para compensar são as
vigentes no momento do ajuizamento da ação, assegurado o direito de a parte-autora viabilizá-la
na via administrativa segundo o modo lá aplicável (REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux, v.u.,
DJe: 01/02/2010, Tese no Tema 265). Portanto, cumpridos os termos do art. 170 e do art. 170-A,
ambos do CTN, e os critérios fixados por atos normativos da Receita Federal do Brasil
(notadamente o art. 84 e seguintes da IN SRF 1.717/2017 e alterações, legitimados pelos
padrões suficientes fixados na legislação ordinária da qual derivam), utilizando a GFIP, os
indébitos poderão ser compensados apenas com contribuições previdenciárias; utilizando o
eSocial e a DCTFWeb, os indébitos podem se valer da compensação “unificada” ou “cruzada”
entre créditos e débitos previdenciários ou fazendários, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/1996,
com as restrições do art. 26-A, §1º, da Lei 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/2018).
- Remessa oficial, apelação da União Federal e apelação da parte autora parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu,
por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, à apelação da União Federal e à
apelação da impetrante, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
