PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. MENOR IMPÚBERE PORTADOR DE DEFICIÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar, e, no mérito, dar provimento à apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de ação proposta em 24/03/2015 com vistas à concessão de benefício assistencial, previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal.

Documentos acostados à exordial (fls. 13-55).

Parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo, opinando pelo indeferimento da antecipação da tutela (fls. 57-58).

Deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fl. 59).

Decisão antecipatória da tutela (fl. 59).

Laudo médico pericial (fls. 73-76).

Citação em 08/10/2015 (fl. 84).

Parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo, opinando pelo indeferimento do pedido (fls. 87-95).

Estudo socioeconômico (fls. 97-103).

A r. sentença, prolatada em 04/07/2016, julgou procedente o pedido. Mantida a tutela antecipada. Condenado o réu ao pagamento do benefício, no valor de um salário-mínimo mensal, desde a data do requerimento administrativo. Quanto aos valores devidos em atraso, considerando-se a declaração de inconstitucionalidade (ADI 4357/DF) do art. 5º da Lei 11.960/09, fica restaurada a forma de cálculo anteriormente adotada, tendo em vista que a referida declaração possui inerente efeito repristinatório; as verbas em atraso deverão sofrer correção monetária a partir de cada mês em que os pagamentos deveriam ter ocorrido; juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, observada a prescrição quinquenal. A parte vencida também arcará com honorários advocatícios, observando-se os § 5º, § 4º, II e IV e § 3º, I, II, III, IV e V, do art. 85 do CPC, bem como a Súmula 111 do STJ. (fls. 117-120).

O réu interpôs recurso de apelação. Preliminarmente, requer a suspensão dos efeitos da tutela antecipada, diante do risco de irreversibilidade do provimento. No mérito, pleiteia, em suma, a reforma integral do julgado, porquanto a perícia médica demonstrou que o impedimento do autor não pode ser considerado como de longo prazo Para o caso de manutenção do decisum, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da sentença; no que tange à correção monetária e juros de mora a serem aplicados aos valores vencidos, requer que seja observado o disposto no art. 1ºF da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, e, quanto ao honorários advocatícios, requer a redução do percentual arbitrado para 5% (cinco por cento), e aplicação da Súmula 111, do Colendo STJ (fls. 125-140).

Com contrarrazões (fls. 144-), subiram os autos a este Tribunal, sobrevindo parecer do Ministério Público Federal (fls. 164-165), que opinou pelo provimento do recurso do INSS.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

De início, passo à análise da preliminar arguida pela autarquia federal, de necessidade de revogação da tutela antecipada, ao argumento de irreversibilidade do provimento.

No mérito, trata-se de recurso interposto pela pelo réu contra sentença que julgou procedente pedido de benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência.

O benefício de assistência social foi instituído com o escopo de prestar amparo aos idosos e deficientes que, em razão da hipossuficiência em que se acham, não tenham meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por suas respectivas famílias. Neste aspecto está o lastro social do dispositivo inserido no artigo 203, V, da Constituição Federal, que concretiza princípios fundamentais, tais como o de respeito à cidadania e à dignidade humana, ao preceituar o seguinte:

O apontado dispositivo legal, aplicável ao idoso, procedeu a uma forma de limitação do mandamento constitucional, eis que conceituou como pessoa necessitada, apenas, aquela cuja família tenha renda inferior à 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, levando em consideração, para tal desiderato, cada um dos elementos participantes do núcleo familiar, exceto aquele que já recebe o benefício de prestação continuada, de acordo com o parágrafo único, do art. 34, da Lei 10.741/03.

De mais a mais, a interpretação deste dispositivo legal na jurisprudência tem sido extensiva, admitindo-se que a percepção de benefício assistencial, ou mesmo previdenciário com renda mensal equivalente ao salário mínimo, seja desconsiderada para fins de concessão do benefício assistencial previsto na Lei 8.742/93.

Ressalte-se, por oportuno, que os diplomas legais acima citados foram regulamentados pelo Decreto nº 6.214/07, o qual em nada alterou a interpretação das referidas normas, merecendo destacamento o art. 4º, inc. VI e o art. 19, caput e parágrafo único do referido decreto, in verbis:

A inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da mencionada Lei 8.742/93 foi arguida na ADIN nº 1.232-1/DF que, pela maioria de votos do Plenário do Supremo Tribunal Federal, foi julgada improcedente. Para além disso, nos autos do agravo regimental interposto na reclamação n.º 2303-6, do Rio Grande do Sul, interposta pelo INSS, publicada no DJ de 01.04.2005, p. 5-6, Rel. Min. Ellen Gracie, o acórdão do STF restou assim ementado:

Evidencia-se que o critério fixado pelo parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS é o único apto a caracterizar o estado de necessidade indispensável à concessão da benesse em tela. Em outro falar, aludida situação de fato configuraria prova inconteste de necessidade do benefício constitucionalmente previsto, de modo a tornar dispensáveis elementos probatórios outros.

Assim, deflui dessa exegese o estabelecimento de presunção objetiva absoluta de estado de penúria ao idoso ou deficiente cuja partilha da renda familiar resulte para si montante inferior a 1/4 do salário mínimo.

Não se desconhece notícia constante do Portal do Supremo Tribunal Federal, de que aquela Corte, em recente deliberação, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais em voga (Plenário, na Reclamação 4374, e Recursos Extraordinários - REs 567985 e 580963, estes com repercussão geral, em 17 e 18 de abril de 2013, reconhecendo-se superado o decidido na ADI 1.232-DF), do que não mais se poderá aplicar o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo para fins de aferição da miserabilidade.

Em outras palavras: deverá sobrevir análise da situação de hipossuficiência porventura existente, consoante a renda informada, caso a caso.

De outro lado, o laudo médico pericial foi elaborado em 15/06/2015 (fls. 73-76). Esclareceu o expert que o periciando, à época com 02 anos de idade, "(...) foi submetido a Pieloplastia bilateral (em tempos diferentes) devido a Estenose de Junção uretero-piélica(JUP) bilateral na Unidade de Urologia do Hospital São Paulo, sendo o primeiro procedimento em Julho de 2014 e o último em Fevereiro deste ano, evoluindo satisfatoriamente, sem complicações no pós-operatório - CID 10 Q62.1 e N13.0. Encontra-se assintomático no momento, com desenvolvimento pôndero-estatural normal de acordo com a genitora que o acompanha em avaliações pediátricas constantes em sua cidade, referindo exames dentro da normalidade, inclusive de função renal. (...) A criança está matriculada em uma creche e possui aprendizado compatível com a idade segundo informação da mãe (...) Apresenta-se ativo, sem queixas. (...) as patologias apresentadas pela reclamante estão tratadas e sem programação de novas abordagens cirúrgicas até o momento, com acompanhamento ambulatorial, sem sinais de recidiva. 6. RESPOSTA AOS QUESITOS (...) A criança apresente sequela renal bilateral de uma patologia que foi corrigida cirurgicamente (Estenose de JUP), sem porém afetar a qualidade de vida ou seu desenvolvimento no momento, necessitando apenas de acompanhamento ambulatorial, sem deficiência no momento. (...) A sequela renal é permanente, porém compatível com o desenvolvimento normal para idade e sexo, (...)." (g.n.)

Outrossim, tratando-se a parte autora de criança com aproximadamente dois anos de idade não se há falar ou discutir a existência de incapacidade para o labor - somente há de se analisar a presença de incapacidade para a realização das atividades cotidianas compatíveis com sua idade, ou seja, alimentar-se, locomover-se, brincar, estudar, etc, e, neste caso, o laudo pericial e complementações demonstram que a autora possui plena capacidade para o exercício de tais atividades, e que os impedimentos ocasionados pela doença foram temporários, inferiores a dois anos.

Logo, é de se concluir que a parte autora não tem direito ao amparo assistencial, uma vez que não preenche o requisito da incapacidade tal qual se exige na legislação de referência.

Anote-se que o preenchimento dos requisitos necessários à obtenção do benefício assistencial devem ser cumulativamente preenchidos, de tal sorte que a não-observância de um deles prejudica a análise do pedido relativamente à exigência subsequente. Não se há falar em omissão do julgado.

Neste diapasão, não comprovados pela parte autora todos os requisitos necessários, não faz ela jus à concessão do benefício assistencial, devendo ser reformada a r. sentença, na íntegra.

Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, porquanto beneficiária da assistência judiciária gratuita (TRF - 3ª Seção, AR n.º 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 10.05.2006, v.u., DJU 23.06.06, p. 460).

Outrossim, revogo a tutela antecipada concedida na r. sentença. Expeça-se ofício ao INSS, instruindo-se-o com cópia da íntegra desta decisão, para determinar a cessação do pagamento do benefício sub judice, após o trânsito em julgado.

Consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte, deixo de condenar a parte autora ao pagamento de custas, despesas processuais e honorários advocatícios, porquanto beneficiária da assistência judiciária gratuita (TRF - 3ª Seção, AR n.º 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 10.05.2006, v.u., DJU 23.06.06, p. 460).

Isto posto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação autárquica, para reformar in totum a r. sentença.

É COMO VOTO.