PREVIDENCIARIO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. AGRAVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por VALMIR APARECIDO RODRIGUES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/150.671.086-4) em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença rejeitou o pedido do autor de reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 08/09/2011, assim como a conversão do benefício em aposentadoria especial e julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, em relação ao pedido de conversão do tempo de serviço comum de 03/01/1979 a 17/11/1980, 01/04/1981 a 30/01/1982 e 01/11/1982 a 05/09/1985 em tempo de serviço especial, ante a impossibilidade jurídica do pedido, nos termos do artigo 267, inciso VI do CPC de 1973. Condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), condicionando a cobrança à perda da qualidade de beneficiário da assistência judiciária gratuita.

Às fls. 241/250 o autor interpôs agravo retido, em face da decisão que indeferiu o pedido de produção de perícia técnica.

Irresignado, o autor ofertou apelação, requerendo, de início, apreciação do agravo retido, alegando que o indeferimento da prova pericial referente aos períodos de 01/01/2003 a 31/12/2006 e 01/01/2008 a 31/12/2009, ocasionou cerceamento de defesa, pois impossibilitou comprovação do exercício da atividade especial. Alega ter trabalhado em atividade insalubre nos períodos indicados na exordial que, somados com os períodos de atividades comuns convertidos em especial pelo redutor 0,83 lhe permite converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (Espécie 46). Requer a anulação da sentença ou, caso assim não entenda, seja reconhecida a atividade especial no período de 06/03/1997 a 08/09/2011, reformando a r. sentença e julgando procedentes os pedidos.

Sem as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, conheço do agravo retido interposto pelo autor (fls. 241/250), vez que reiterada sua apreciação nas razões de apelação, contudo, nego-lhe provimento. Não há que se falar em nulidade da sentença por cerceamento da defesa, pois cabe ao Magistrado, no uso do seu poder instrutório, deferir ou não, determinada prova, de acordo com a necessidade e para a formação do seu convencimento.

Ademais, verifico constar dos autos farta documentação (laudos técnicos e PPPs) com elementos suficientes ao deslinde da matéria.

Quanto ao mérito, o autor alega na inicial ter trabalhado em atividade especial no período de 09/09/1985 a 08/09/2011, contudo, quando do requerimento administrativo em 15/07/2010, o INSS considerou insalubre apenas o período de 09/09/1985 a 05/03/1997.

Como o autor já teve concedida a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/150.671.086-4), o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do referido benefício restam incontroversos.

Verifico ainda que o INSS homologou a atividade especial exercida pelo autor no período de 09/09/1985 a 05/03/1997 (fls. 42), restando, portanto, incontroverso.

Assim, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial no período de 06/03/1997 a 08/09/2011, assim como a conversão pelo fator 0,83 dos períodos de 03/01/1979 a 17/11/1980, 01/04/1981 a 30/01/1982 e 01/11/1982 a 05/09/1985.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise dos Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados aos autos e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Assim, deve o INSS considerar os citados períodos como atividade especial, nos termos dos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Da conversão de atividade comum em especial:

Quanto ao pedido de conversão de atividade comum em especial, a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que o requerimento administrativo do autor é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95, que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial nos períodos de atividade comum reclamados, para fins de compor a base de aposentadoria especial. g.n.

Portanto, deve o INSS homologar os períodos especiais ora reconhecidos, convertendo-os em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, mais favorável ao segurado, nos termos dos artigos 57 e 58 da lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se apenas os períodos de atividades especiais, incluindo aquele já homologado pelo INSS (fls. 42) até a data do requerimento administrativo (15/07/2010 fls. 38), perfazem-se 16 (dezesseis) anos, 01 (um) mês e 25 (vinte e cinco) dias de atividade exclusivamente especial, insuficientes ao exigido pelo artigo 57 da Lei nº 8.213/91, para concessão da aposentadoria especial.

Portanto, faz jus o autor apenas à revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/150.671.086-4 (35 anos e 01 dia fls. 39), incluindo os períodos ora reconhecidos como especiais, convertidos em tempo de serviço comum pelo fator 1,40, nos termos do artigo 57 da lei nº 8.213/91, totalizando 36 (trinta e seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias.

Assim, deve o INSS proceder à revisão da RMI do benefício desde o pedido administrativo em 15/07/2010, momento em que o INSS teve ciência da pretensão.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência incide no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar as custas recolhidas pela parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e parágrafo único, da Lei nº 9.289/1996, art. 24-A da Lei nº 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/1993).

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação do autor para reconhecer como especial os períodos de 19/11/2003 a 31/12/2007 e 01/01/2010 a 15/07/2010, determinando a revisão da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/150.671.086-4), conforme fundamentação.

É como voto.