PREVIDENCIARIO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL (46). ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida negar-lhe provimento e negar provimento à apelação do autor e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ALVARO LUIZ NERONE em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo o exercício da atividade especial de 22/04/1985 a 01/10/2009, determinando que o INSS considere o período como especial, revisando o valor da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição do autor desde a DER em 17/03/2010 NB 42/150.588.469-9, atualizando os valores conforme critérios de correção monetária e juros de mora previstos na Resolução nº 134/2010 e normas posteriores do CJF, descontados os valores recebidos no período. Determinou a compensação das despesas com honorários advocatícios, à base de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a sentença.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o autor ofertou apelação, requerendo a conversão inversa dos períodos de 01/08/1978 a 15/01/1983 e 30/11/1983 a 19/04/1985, conforme previsão legal, convertendo o benefício em aposentadoria especial desde 17/03/2010, além da majoração da verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão.

O INSS também apelou da sentença, requerendo, em preliminar, revogação da tutela, nos termos do artigo 558, parágrafo único do CPC, no mérito, afirma que deve ser reformada a sentença, com improcedência total do pedido, pois a eletricidade não foi elencada nos Decretos nºs 2.172/97 e 3.048/99 como insalubre, não tendo ainda sido comprovado nos autos exposição de modo habitual e permanente a agente nocivo. Caso assim não entenda, requer que os honorários sejam fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, até a data da sentença, seja a correção monetária incidente desde o ajuizamento da ação, devendo isentar a autarquia das custas e aplicar à correção monetária e juros de mora dos termos previstos na Lei nº 11.960/09. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, não conheço de parte da apelação do INSS em que requer a suspensão dos efeitos da tutela, por faltar-lhe interesse recursal, vez que a r. sentença não deferiu ao autor a antecipação da tutela.

Também não conheço de parte da apelação da autarquia que requer a fixação da verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, incidindo sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, por faltar-lhe interesse recursal, pois a r. sentença decidiu nestes exatos termos.

In casu, a parte autora alega na inicial que somado o tempo de atividade especial e, convertendo os períodos comuns em especiais, totaliza 25 (vinte e cinco) anos, tempo suficiente para conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial (Espécie 46) desde a DER em 17/03/2010.

Assim, a controvérsia se restringe no reconhecimento da atividade especial de 22/04/1985 a 01/10/2009, além da conversão da atividade comum em especial pelo fator redutor 0,83.

Conversão da Atividade Comum em Especial:

Quanto ao pedido de conversão da atividade comum em especial, lembro que a regra inserida no artigo 57, §3º, da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, permitia a soma do tempo de serviço de maneira alternada em atividade comum e especial, ou seja, era possível a conversão do tempo de especial para comum e vice-versa. Dispunha o referido preceito legal:

Por sua vez, os Decretos 357 de 07/12/1991 e 611 de 21/07/1992, que trataram sobre o regulamento da Previdência Social, explicitaram no artigo 64 a possibilidade da conversão de tempo comum em especial, inclusive com a respectiva tabela de conversão (redutor de 0,71 para o homem). Posteriormente, com o advento da Lei n. 9.032/95, foi introduzido o §5º, que mencionava apenas a conversão do tempo especial para comum e não alternadamente.

Todavia, em recente julgado, em 26/11/2014, DJe de 02/02/2015, submetido à sistemática de Recurso Especial Repetitivo, REsp. nº 1310034/PR, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela inaplicabilidade da regra que permitia a conversão de atividade comum em especial a todos os benefícios requeridos após a vigência da Lei nº 9.032/95, conforme ementa a seguir transcrita:

Dessa forma, tendo em vista que, no caso dos autos, o requerimento administrativo é posterior ao advento da Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao artigo 57, §5º da Lei nº 8.213/91, inaplicável a conversão de atividade comum em especial no período reclamado pelo autor, para fins de compor a base de aposentadoria especial. grifei

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 55/56 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

- 22/04/1985 a 01/10/2009, vez que trabalhou como prático operador estação transf./operador de estação de transf./operador de estação transf./operador de CTA/operador sub estação/técnico de transmissão em Companhia Piratininga de Força e Luz, exposto de modo habitual e permanente à tensão elétrica acima de 250 volts, enquadrado no código 1.1.8, Anexo III do Decreto nº 53.831/64.

Portanto, o período acima indicado deve ser considerado como atividade especial pelo INSS, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Desse modo, computando-se apenas o período de atividade especial ora reconhecido até a data da DER (17/03/2010) perfazem-se 24 (vinte e quatro) anos e 10 (dez) dias de atividade exclusivamente especial, conforme apurou a r. sentença (fls. 195vº), insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial (Espécie 46).

Portanto, não cumprindo o autor os 25 (vinte e cinco) anos exigidos pela Lei nº 8.213/91, faz jus apenas à majoração da RMI do benefício NB 42/150.588.469-9 (fls. 37).

Assim, deve o INSS proceder à conversão da atividade especial exercida no período de 22/04/1985 a 01/10/2009, aplicando o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

E conforme apurado às fls. 195vº, verifica-se que convertido o período especial em comum e, somado ao tempo de serviço que deu origem ao benefício NB 42/150.588.469-9 (35 anos e 12 dias - fls. 37), obtém o autor o total de 40 (quarenta) anos e 24 (vinte e quatro) dias (fls. 195vº).

Desse modo, deve o INSS proceder ao recálculo da RMI do benefício NB 42/150.588.469-9 com os acréscimos legais, desde a data do requerimento administrativo (DER 17/03/2010), momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Quanto ao alegado pelo INSS, lembro que: "(...). O termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado na data da concessão do benefício, observada a prescrição quinquenal." (TRF 3ª Região, 7ª TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1884770 - 0000221-87.2012.4.03.6128, Rel. DES. FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 26/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 11/04/2018)

Como a presente ação foi ajuizada em 02/08/2011, não há que falar em prescrição quinquenal.

Apliquem-se, para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação, observando-se o decidido nos autos do RE 870947.

No que concerne aos honorários advocatícios, verifico que foram fixados conforme entendimento desta Turma, observando-se os termos dos parágrafos 2º e 3º do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e o disposto na Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, não havendo reparo a ser efetuado.

Ante o exposto, não conheço de parte da apelação do INSS e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, mantendo a r. sentença que reconheceu o período de atividade especial e determinou à revisão da RMI do benefício NB 42/150.588.469-9 desde a DER, nego provimento à apelação do autor, bem como à remessa oficial, conforme fundamentação.

É como voto.