CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. CÔMPUTO DE PERÍODO ESPECIAL. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003523-53.2021.4.03.6183

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JULIO ROSSETE

Advogado do(a) APELADO: ADELMO COELHO - SP322608-A

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Inicialmente, deixa-se de conhecer do recurso no tocante aos pedidos de observância da prescrição quinquenal e fixação dos honorários advocatícios nos termos da Súmula 111 do STJ, por falta de interesse recursal, uma vez que a sentença foi proferida nos exatos termos do inconformismo do recorrente. Não se conhece da apelação, ademais, com relação ao pleito de isenção de custas e outras taxas judiciárias, ante a ausência de condenação da autarquia em tais verbas.

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame da insurgência propriamente dita, considerando-se a matéria objeto de devolução.

Com relação aos efeitos preclusivos da coisa julgada, cabe tecer algumas considerações.

Segundo os §§ 1.º, 2.º e 3.º do art. 337 do Código de Processo Civil, uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. Ocorre a litispendência quando se repete ação que está em curso.

Há coisa julgada, por sua vez, quando se repete ação que já foi decidida por sentença de que não caiba recurso.

José Joaquim Calmon de Passos, em “Comentários ao Código de Processo Civil”, Volume III, 6ª edição, Editora Forense, afirma que a coisa julgada configura pressuposto processual de desenvolvimento negativo, o que implica em dizer que a validade da relação processual depende de sua inexistência.

Sobrevindo a coisa julgada material, qualidade que torna imutável e indiscutível o comando que emerge da sentença (ou acórdão) de mérito, a norma concreta contida na sentença recebe o selo da imutabilidade e da incontestabilidade.

A propósito, cite-se nota do artigo 467 do CPC, Theotonio Negrão, 28ª edição, verbis:

“A coisa julgada é formal quando não mais se pode discutir no processo o que se decidiu. A coisa julgada material é a que impede discutir-se, noutro processo, o que se decidiu (Pontes de Miranda) (RT 123/569)”.

Para reconhecimento do instituto da coisa julgada, deve-se verificar a tríplice identidade dos sujeitos, pedido e causa de pedir.

No presente caso, análise pormenorizada dos autos indicam que não assiste razão ao recorrente, na medida em que diversos os pedidos formulados.

Na ação judicial n.º 0006920-84.2016.4.03.6183 (processo eletrônico n.º 5011609-18.2018.4.03.6183), a pretensão era de reconhecimento da atividade especial para fins de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida administrativamente, em 25/10/2011. O decisum reconhecendo o caráter especial do labor exercido no período de 6/3/1997 a 25/10/2011 transitou em julgado em 12/3/2021.

Registre-se inexistir qualquer óbice ao pleito de revisão de benefício previdenciário, desde que observado o prazo decadencial.

A própria autarquia previdenciária adota essa diretriz ao estabelecer na Instrução Normativa INSS-PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015, em seu art. 687, que "o INSS deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientar nesse sentido".

A possibilidade de concessão de benefício mais vantajoso nas condições apresentadas quando da concessão de outro é o objeto de análise nos presentes autos, operando-se os efeitos da coisa julgada em relação aos períodos reconhecidos como especiais, que fundamentaram a presente revisão.

Dessa forma, rejeita-se a alegação de ocorrência dos efeitos preclusivos da coisa julgada.

Com relação à concessão da aposentadoria especial, observa-se que o juízo a quo reconheceu 27 anos, 4 meses e 3 dias de atividade especial, computando os períodos reconhecidos administrativamente (12/12/1983 a 4/5/1992, 16/11/1992 a 28/4/1995, 29/4/1995 a 5/3/1997) e judicialmente (6/3/1997 a 25/10/2011).

À míngua de impugnação do INSS, em sua apelação, com relação aos mencionados interstícios, deixa-se de analisar tais períodos.

O termo inicial dos efeitos financeiros deve ser fixado a partir da data da citação na presente ação (e não na citação da ação anterior), tendo em vista que o pedido de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial foi formulado tão somente nos presentes autos, ressaltando que na ação n.º 0006920-84.2016.4.03.6183 (processo eletrônico n.º 5011609-18.2018.4.03.6183) o pedido do autor restringiu-se ao reconhecimento da atividade especial para fins de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, tendo a autarquia promovido a revisão em estrito cumprimento à determinação judicial.

Somente nos presentes autos o INSS teve ciência do pleito de revisão referente à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, motivo pelo qual as parcelas são devidas a partir da data da citação efetuada nesta ação.

Com relação à necessidade de afastamento das atividades, cabe tecer as seguintes considerações.

O Supremo Tribunal Federal pacificou a questão ao analisar o Tema 709 da Repercussão Geral (RE 791.961), em sessão realizada em 5/6/2020 (DJE 16/6/2020). Prevaleceu o entendimento do Excelentíssimo Senhor Relator, Ministro Dias Toffoli, no sentido de acolher em parte o recurso do INSS e reconhecer a constitucionalidade do § 8.º do art. 57 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

O dispositivo em discussão veda o recebimento do benefício especial para quem permanece ou volta à atividade de risco após a aposentadoria, e o art. 46, a que faz referência, prevê o cancelamento da aposentadoria a partir do retorno à atividade sujeita a agentes nocivos.

A tese foi fixada nos seguintes termos:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Como se depreende do item II, indevida a fixação da data de afastamento da atividade como marco para o início da aposentadoria especial.

Dessa forma, nas hipóteses em que o trabalhador solicitar a aposentadoria e a sua implantação não for efetivada nem administrativamente, nem judicialmente, continuando a exercer atividade especial, poderá haver o pagamento retroativo, mesmo que concomitante com o labor nocivo. Isso porque não é razoável exigir o afastamento do trabalho logo quando da postulação, pois entre essa e o eventual deferimento decorre um tempo durante o qual o indivíduo evidentemente necessita continuar a obter renda para seu sustento, sendo incerto, ademais, nesse primeiro momento, inclusive, o deferimento da aposentação (RE n.º 791.961), de modo que apenas a efetiva percepção do benefício, contemporânea ao trabalho, implica a necessidade de afastamento do labor especial.

Ressalte-se que, em 4/10/2021, novos embargos de declaração foram analisados pelo Supremo Tribunal Federal, específicos para os profissionais de saúde que continuaram a exercer atividades durante a pandemia da Covid-19, e a deliberação correspondente recebeu a seguinte ementa:

Embargos de declaração. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 709 da sistemática de repercussão geral. Possibilidade de percepção do benefício da aposentadoria especial na hipótese de o segurado permanecer no exercício de atividades laborais nocivas à saúde. Modulação de efeitos de acórdão. Caráter essencial da atividade dos profissionais de saúde. Pandemia da Covid-19. Embargos acolhidos.

1. O trabalho dos profissionais de saúde é imprescindível para o enfrentamento e a superação da crise de saúde pública provocada pela pandemia da Covid-19.

2. Diante do grave cenário decorrente da crise sanitária de abrangência mundial, merece acolhimento o pedido apresentado pelo Procurador-Geral da República em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J da Lei nº 13.979/2020 que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do Covid-19 ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, ficando suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos enquanto estiver vigente referida lei, a qual dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus.

3. Por outro lado, não foi demonstrado pelo segundo embargante excepcional interesse social apto a suspender os efeitos do acórdão embargado, de modo que acolher o pedido formulado de forma genérica e inespecífica equivaleria ao esvaziamento por completo do que decidido pela Suprema Corte em regime de repercussão geral (Tema nº 709).

4. Embargos opostos pela PGR acolhidos no que tange à modulação de efeitos, nos termos explicitados no julgamento.

5. Embargos opostos pelo Sindicato dos Trabalhadores no Comércio de Minérios, Derivados de Petróleo e Combustíveis de Santos e Região rejeitados.

(STF, RE 791961 ED-TERCEIROS, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, julgado em 4/10/2021)

Sendo o autor técnico em radiologia, profissional da área de saúde, beneficia-se do julgamento desses segundos embargos de declaração opostos, em que o Supremo Tribunal Federal declarou “suspensos os efeitos do acórdão proferido nos autos enquanto estiver vigente referida lei, a qual dispõe sobre as medidas de emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus”.

Quer seja em relação aos juros moratórios, devidos a partir da citação, momento em que constituído o réu em mora; quer seja no tocante à correção monetária, incidente desde a data do vencimento de cada prestação, há que prevalecer tanto o decidido, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário n.º 870.947, de 20/9/2017, sob relatoria do Ministro Luiz Fux, com trânsito em julgado em 3/3/2020, quanto o estabelecido no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, em vigor por ocasião da execução do julgado.

A partir da publicação da EC n.º 113/2021, em 9/12/2021, “para fins de atualização monetária (...) e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”, ficando vedada a incidência da taxa Selic cumulada com juros e correção monetária.

No que concerne aos honorários advocatícios, à vista do quanto previsto no art. 85 do Código de Processo Civil, sendo o caso de julgado ilíquido, o percentual da referida verba deverá ser fixado a posteriori, com observância tanto ao previsto no inciso II do § 4.º do aludido dispositivo do diploma processual quanto à tese firmada pelo STJ no julgamento do tema 1.076 (REsp 1.850.512/SP), publicada em 31/5/2022, para os casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, ocasião em que assentado pela E. Corte Superior que “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Tendo em vista o parcial provimento do recurso do INSS, não há que se falar em majoração dos honorários recursais com base no art. 85, § 11, do CPC.

Posto isso, não conheço de parte do recurso do INSS e, na parte conhecida, dou-lhe parcial provimento para fixar o termo inicial dos efeitos financeiros a partir da data da citação na presente ação, determinar a incidência da tese firmada no Tema 709/STF, na forma acima exposta, bem como estabelecer a correção monetária, os juros de mora e o percentual dos honorários advocatícios nos termos da fundamentação supra.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora