PREVIDENCIARIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. EXPOSIÇÃO A TENSÃO ELÉ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, negar provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por TAKASHI NOMURA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/152.564.129-5) em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou improcedente os pedidos, condenando o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, sobrestando a exigibilidade da citada verba em face do deferimento da assistência judiciária gratuita.

Irresignado, o autor apelou da sentença, alegando, em preliminar, cerceamento de defesa, pois requereu produção de prova pericial e testemunhal, pedidos indeferidos pelo magistrado a quo. Aduz ter comprovado nos autos o exercício da atividade insalubre no período de 14/06/1977 a 14/03/2003, vez que trabalhou sujeito a ruído acima dos limites permitidos pela legislação. Caso não seja esse o entendimento, requer reconhecimento da atividade especial até 28/04/1995, revisando a renda mensal do benefício desde a DER em 05/11/2004 ou, ainda a partir de 02/02/2010, requerendo a reforma da sentença e procedência total do pedido, nos termos da inicial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Inicialmente, rejeito a matéria preliminar arguida pelo autor, ao fundamento de cerceamento de defesa, pois entendo que o laudo técnico pericial atendeu às necessidades do caso concreto.

Ainda que a perícia tenha sido realizada com o fim de instruir reclamação trabalhista, foi realizada por Engenheiro de Segurança do Trabalho (CREA 168.537-D), inclusive informando o expert que compareceu ao local onde o autor prestava serviços (item 2 fls. 129), tendo a diligência sido acompanhada por Técnico de Segurança do Trabalho da Reclamada (Telefônica de São Paulo S/A).

Cumpre esclarecer que o artigo 480 do Código de Processo Civil apenas menciona a possibilidade de realização de nova perícia nas hipóteses em que a matéria não estiver suficientemente esclarecida no primeiro laudo.

Dessa forma, cabe ao juiz determinar a realização das provas necessárias à instrução do feito e, tendo sido possível ao magistrado a quo formar seu convencimento através dos documentos juntados na inicial, não há que se falar em cerceamento de defesa.

No mérito, a parte autora alega na inicial ter trabalhado em atividade especial no período de 14/06/1977 a 14/03/2003, contudo o INSS não considerou como insalubre a atividade, quando da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço em 05/11/2004 (data da 1ª DER).

Como o autor já teve concedida a aposentadoria por tempo de contribuição em 01/02/2010 (NB 42/152.564.129-5), o cumprimento dos requisitos legais para a concessão do referido benefício restam incontroversos.

Assim, a controvérsia nos presentes autos restringe-se ao reconhecimento da atividade especial no período de 14/06/1977 a 14/03/2003.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do laudo técnico emprestado de Reclamação Trabalhista do autor (fls. 128/143) realizada por Engenheiro de Segurança do Trabalho (CREA 168.537-D) em 23/01/2004 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora não comprovou o exercício de atividade especial no período de 14/06/1977 a 14/03/2003, em que trabalhou como supervisor de telecomunicações.

Observo pelo laudo pericial (fls. 134) que expert concluiu pela exposição do autor à tensão elétrica entre 48 a 130 volts c.c. (corrente contínua) e 110 a 220 volts c.a. (corrente alternada), enquanto o Decreto nº 53.831/64 considera especial apenas tensão elétrica acima de 250 volts (código 1.1.8 Anexo III).

Ressalto ainda que, em resposta ao quesito 12 (fls. 138), o perito informa ser 'eventual' a operação e testes em cabines primárias e armação de disjuntores e, para ser considerada insalubre, a exposição a agentes nocivos deve ser 'habitual e permanente' além de superior a 250 volts, o que não ocorreu na função exercida pelo autor, devendo ser considerada como atividade comum, para fins de cálculo de aposentadoria previdenciária.

E ainda que no caso da reclamação trabalhista se buscava avaliar a exposição do autor à área de risco por inflamáveis, para fins de pagamento de adicional de periculosidade, cabe ressaltar que o direito ao adicional de insalubridade não necessariamente acarreta reconhecimento de trabalho especial para fins de concessão de aposentadoria. Nesse sentido:

Portanto, não comprovou o autor o exercício da atividade especial a justificar a conversão do benefício em aposentadoria especial ou, ainda majoração da RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/152.564.129-5, devendo, portanto, ser mantido o decisum a quo.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação do autor para manter in totum a r. sentença que julgou improcedente o pedido inicial, conforme fundamentação.

É como voto.