PREVIDENCIARIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL PARCIALMENTE COMPROVADA. AAGRAVO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento às apelações da autora, do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por ANA FELÍCIA DE FREITAS VARGAS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/142.885.191-4 em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente em parte a presente ação, para condenar o INSS a revisas o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, considerando como atividade especial os períodos de 19/10/1976 a 10/06/1983, 31/10/1983 a 13/11/1984, 02/01/1985 a 25/01/1985, 01/08/1985 a 11/03/1986, 02/06/1986 a 24/10/1986, 21/04/1988 a 09/06/1994 e 17/10/1994 a 21/10/2007, determinando a conversão em aposentadoria especial desde a citação (09/12/2010), com coeficiente de renda mensal em 100% (sem por cento) do salário de benefício, devendo as parcelas ser corrigidas monetariamente nos termos previstos na Resolução nº 134/2010 do CFJ e aplicação da Lei nº 9.494/97, artigo 1º-F, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, acrescidas de juros de mora desde a citação. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) do valor da condenação, considerada até a data da sentença. Foi deferida a antecipação da tutela. Às fls. 190/194 a autora interpôs agravo retido em face da decisão que indeferiu a produção de prova pericial.

Sentença submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a autora ofertou apelação, alegando fazer jus à revisão do benefício desde o requerimento administrativo em 21/10/2007, bem como a majoração da verba honorária para 15% (quinze por cento) sobre o valor total da liquidação.

O INSS também apelou da sentença, alegando não cumprimento dos requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, por falta de comprovação da atividade insalubre. Aduz que a atividade calçadista exercida pela autora não está enquadrada nos decretos previdenciários, sendo o laudo insuficiente a demonstrar exposição a agentes agressivos. Alega ainda que há informação no PPP de utilização de EPI eficaz, o que neutraliza a nocividade dos agentes, impossibilitando o reconhecimento da atividade insalubre, requerendo a reforma do julgado e improcedência dos pedidos. Caso não seja esse o entendimento, requer que cada parte responda pelos honorários advocatícios dos respectivos advogados, ante a sucumbência reciproca. Prequestionada a matéria para fins de eventual interposição de recurso junto à instância superior.

Com as contrarrazões do autor, subiram os autos a este Tribunal.

É o Relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

De início, não conheço do agravo retido (fls. 190/194), vez que não reiterada sua apreciação pela autora, em suas razões de apelação, pois interposto na vigência do CPC de 1973.

Na petição inicial a autora alega que recebe aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/142.885.191-4 desde 21/10/2007, contudo, o INSS deixou de reconhecer a atividade especial exercida nos períodos indicados às fls. 12/13 da inicial.

Afirma que somados todos os períodos de atividades especiais, totalizam tempo suficiente para conversão do benefício em aposentadoria especial (Espécie 46).

Verifico que a autora impugnou apenas o termo inicial do benefício, assim como a verba honorária, assim, transitou em julgado a parte do decisum que não reconheceu como atividade especial o período de 13/06/1994 a 05/10/1994.

Dessa forma, a controvérsia reside no reconhecimento da atividade especial nos demais períodos reconhecidos pela sentença a quo.

Aposentadoria Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do laudo técnico e Perfis Profissiográficos Previdenciários - PPP juntados às fls. 88/135, 86/87 e 199/201 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial nos seguintes períodos:

Portanto, os citados períodos devem ser reconhecidos como atividade especial pelo INSS, na forma prevista no artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Quanto aos períodos de 31/10/1983 a 13/11/1984 e 02/06/1986 a 24/10/1986, nos quais a autora trabalhou como 'auxiliar em serviços correlatos' e 'revisora setorial', não há como considerar insalubres, pois as citadas funções não estão elencadas no laudo técnico juntado às fls. 88/135, impossibilitando considerar insalubre apenas pela categoria profissional, devendo, pois, ser consideradas como tempo de serviço comum.

Dessa forma, somando os períodos de atividades especiais ora reconhecidas como insalubres até a data do requerimento administrativo 21/10/2007 (fls. 45) perfazem-se 26 (vinte e seis) anos, 05 (cinco) meses e 21 (vinte e um) dias de atividade exclusivamente insalubre, conforme planilha anexa, suficientes para concessão da aposentadoria especial (Espécie 46), prevista nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Assim, cumpridos os requisitos legais, faz jus a autora à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/142.885.191-4 em aposentadoria especial (Espécie 46) desde a DER em 21/10/2007, momento em que o INSS ficou ciente da pretensão.

Resta mantida a tutela deferida na sentença.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

A verba honorária de sucumbência deve incidir no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, não conheço do agravo retido, dou parcial provimento à apelação da parte autora para majorar a verba honorária e dou parcial provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, para considerar como atividade comum os períodos de 31/10/1983 a 13/11/1984 e 02/06/1986 a 24/10/1986 e esclarecer a forma de incidência da correção monetária e juros de mora, mantendo no mais a r. sentença que determinou a conversão do benefício NB 42/142.885.191-4 em aposentadoria especial (Espécie 46), conforme fundamentação.

É como voto.