PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL OU REVISÃO DO BENEFÍCIO. EPI. EXPOSIÇÃO A AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos apelos da parte autora e do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou de revisão do benefício.

A r. sentença (fls. 263/275, complementada a fls. 279), proferida em 10/11/2015, em virtude de julgado proferido por esta E. Corte (fls. 223/224), que anulou a decisão anterior (fls. 153/160), julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade do labor prestado pela parte autora nos períodos de 06/03/1997 a 27/02/2004, de 29/03/2004 a 06/04/2009 e de 18/05/2009 a 23/11/2012, e determinar a revisão do benefício concedido na via administrativa, desde a data do requerimento administrativo. Condenou a autarquia ao pagamento das diferenças apuradas, com correção monetária e juros de mora, observando-se a Lei nº 11.690/09, a partir da citação e observando-se a prescrição quinquenal. Fixada a sucumbência recíproca.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora, pleiteando o reconhecimento da especialidade dos interstícios de 28/02/2004 a 28/03/2004 e de 07/04/2009 a 17/05/2009 e a consequente concessão da aposentadoria especial, com os devidos consectários.

O ente previdenciário, sustentando, em síntese, a não comprovação da especialidade da atividade, conforme determina a legislação previdenciária. Aduz que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade da atividade, pelo que requer a improcedência do pedido.

Recebidos e processados subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho especificado na inicial em condições especiais, para concessão da aposentadoria especial, ou a sua conversão, para somados aos demais lapsos de trabalho em regime comum, propiciar a revisão da aposentadoria por tempo de serviço.

No tocante ao tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

De se observar que, o ente previdenciário já reconheceu a especialidade do labor no período de 01/10/1987 a 05/03/1997, de acordo com o documento de fls. 24/25, restando, portanto, incontroverso.

Na espécie, questiona-se o período de 06/03/1997 a 23/11/2012, pelo que a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- de 06/03/1997 a 27/02/2004, de 29/03/2004 a 06/04/2009 e de 18/05/2009 a 23/11/2012 - a demandante, auxiliar de enfermagem, esteve exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, como vírus e bactérias, conforme perfil profissiográfico previdenciário de fls. 48/49 e laudo técnico judicial de fls. 242/250, que concluiu pela insalubridade do labor, considerando que não houve "uso da total e adequada proteção" (fls. 249).

O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1 abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo inegável a natureza especial do labor.

Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados.

Nesse sentido, destaco:

No que tange aos períodos de 28/02/2004 a 28/03/2004 e de 07/04/2009 a 17/05/2009, note-se que a parte autora percebeu auxílio-doença previdenciário (espécie 31), de acordo com os documentos de fls. 99 e 103, pelo que a especialidade não pode ser reconhecida nesses interstícios.

Ressalte-se que não se pode aproveitar lapso em que tenha o segurado estado em gozo de auxílio-doença previdenciário, não exposto, efetivamente, a agente agressivo.

Nesse sentido, o parágrafo único do artigo 64, do Decreto nº 3.048/99 dispõe, a respeito da concessão da aposentadoria especial, que:

"Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exercendo atividade considerada especial."

Dessa forma, tem-se que a segurada não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Assentados esses aspectos, a requerente faz jus à conversão da atividade exercida em condições especiais em tempo comum e à revisão do valor da renda mensal inicial, desde a data de início do benefício, conforme determinada pela r. sentença.

Mantida a sucumbência recíproca.

Pelas razões expostas, nego provimento à apelação da parte autora e ao apelo do INSS, mantendo a sentença.

O benefício a ser revisado é de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da concessão do benefício (DIB em 23/11/2012). Considerado o labor especial, nos interregnos de 06/03/1997 a 27/02/2004, de 29/03/2004 a 06/04/2009 e de 18/05/2009 a 23/11/2012.

É o voto.