PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL OU REVISÃO DO BENEFÍCIO. EXPOSIÇÃO AOS AGENTES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou de revisão do benefício.

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o labor rural nos lapsos de 12/04/1972 a 30/12/1977 e de 01/01/1979 a 30/12/1981, o trabalho em condições agressivas no interregno de 04/12/1984 a 01/07/1986 e condenar o INSS a revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/150.793.420-0), com DIB em 15/04/2011. Condenou o réu, ainda, a pagar, de uma única vez, as diferenças devidas desde a data de início do benefício, observada a prescrição quinquenal, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, desde a citação (01/2016), nos moldes do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal, com a incidência das disposições da Lei 11.960/09. Tendo em vista a sucumbência em menor extensão da parte autora, condenou a Autarquia ao pagamento dos honorários da sucumbência, que fixou em 10% do valor dos atrasados até a data da sentença (Súmula nº 111, do STJ). Antecipou os efeitos da tutela, para determinar ao INSS a revisão, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, com DIP em 09/01/2017. Deixou de submeter a decisão ao reexame necessário.

Inconformada, apela a parte autora pelo reconhecimento de todos os períodos de atividade especial e labor rural apontados, com o consequente deferimento do pedido nos termos da inicial.

Recebidos e processados subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os períodos de trabalho especificados na inicial, ora como rurícola, ora em condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial, ou subsidiariamente, determinar a revisão do benefício concedido na via administrativa.

Quanto aos lapsos de labor rural de 12/04/1972 a 30/12/1977 e de 01/01/1979 a 30/12/1981, bem como ao interregno de labor especial de 04/12/1984 a 01/07/1986, reconhecidos pela r. sentença, tenho como incontroversos, eis que não são objeto de insurgência do INSS em sede de apelo.

Passo, inicialmente, ao exame do tempo referente ao labor campesino pleiteado pela parte autora em seu apelo, de 12/04/1970 a 11/04/1972, de 31/12/1977 a 31/03/1978, de 01/12/1978 a 31/12/1978 e de 31/12/1981 a 30/10/1982.

Para demonstrá-los, o autor carreou aos autos os seguintes documentos que interessam à solução da lide:

- Certidão de casamento, celebrado em 13/09/1981, constando a profissão de agricultor (fls. 52);

- CTPS, informando primeiro vínculo de 05/04/1978 a 30/11/1978, como auxiliar de escritório (fls. 56/71);

- Título de eleitor, datado de 31/01/1976, constando a profissão de agricultor (fls. 133);

- Certificado de dispensa de incorporação, do Ministério do Exército, datado de 31/08/1977, informando que foi dispensado do serviço militar inicial em 1977, por residir em município não tributário, com a indicação da profissão de agricultor (fls. 136);

- Registro de imóvel rural em nome de terceiros (fls. 140/144);

- Declaração de exercício de atividade rural, firmada por terceiro (fls. 145).

Em depoimento pessoal, gravado em mídia digital (vídeo e áudio), juntada aos autos a fls. 232, afirma que laborou na roça, no Estado de Pernambuco, juntamente com o pai, em sua pequena propriedade rural, e no sítio de terceiro. Informa que trabalhou por pequeno período no ano de 1978 no Estado de São Paulo, tendo retornado ao estado de origem e ao labor rural, onde permaneceu até o ano de 1982.

Foram ouvidas duas testemunhas (em 06/12/2006), depoimentos também gravados em mídia digital, que declararam conhecer a parte autora desde a tenra idade e confirmaram o labor rural, em regime de economia familiar, juntamente com o pai.

A convicção de que ocorreu o efetivo exercício da atividade, com vínculo empregatício, ou em regime de economia familiar, durante determinado período, nesses casos, forma-se através do exame minucioso do conjunto probatório, que se resume nos indícios de prova escrita, em consonância com a oitiva de testemunhas.

Nesse sentido, é a orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Confira-se:

Neste caso, o documento mais antigo juntado aos autos e que comprova a atividade rurícola remete ao ano de 1976 e consiste no título de eleitor, constando a profissão de agricultor.

O autor (nascido em 12/04/1958) pede o reconhecimento dos períodos acima apontados e para tanto apresenta em Juízo testemunhas, que prestaram depoimentos que permitem concluir que o labor rurícola precedeu ao documento mais antigo e iniciou-se desde a idade mínima de 12 anos.

Em suma, é possível reconhecer que a parte autora exerceu atividade como rurícola também nos períodos de 12/04/1970 a 11/04/1972, de 31/12/1977 a 31/03/1978, de 01/12/1978 a 31/12/1978 e de 31/12/1981 a 30/10/1982.

Cabe ressaltar que o tempo de trabalho rural ora reconhecido não está sendo computado para efeito de carência, nos termos do §2º, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91.

Nesse contexto, importante destacar o entendimento esposado na Súmula nº 272 do E. STJ:

O trabalhador rural, na condição de segurado especial, sujeito à contribuição obrigatória sobre a produção rural comercializada, somente faz jus à aposentadoria por tempo de serviço, se recolher contribuições facultativas.

De outro lado, a aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

De se observar que, o ente previdenciário já reconheceu a especialidade do labor nos períodos de 13/12/1982 a 12/11/1984 e de 02/07/1986 a 05/03/1997, de acordo com os documentos de fls. 85/96, restando, portanto, incontroversos.

Na espécie, questiona-se o período 06/03/1997 a 15/04/2011, pelo que a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:

- 06/03/1997 a 15/04/2011 - agentes agressivos: hidrocarbonetos, tais como nitrobenzeno, formaldeído, toluol, xilol, de modo habitual e permanente - perfis profissiográficos previdenciários de fls. 30/32 e 122/123.

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 que contemplava as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

"Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assentados esses aspectos e refeitos os cálculos, tem-se que, considerando-se os períodos de atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do requerimento administrativo em 15/04/2011, momento em que a autarquia tomou ciência da pretensão da parte autora.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

No que tange aos índices de correção monetária, importante ressaltar que em vista da necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a fim de orientar e simplificar a pesquisa dos procedimentos administrativos e processuais, que regulam o funcionamento da Justiça Federal na Terceira Região, foi editada a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região - Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005, que impôs obediência aos critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

Cumpre consignar que não se desconhece o julgamento do Plenário do C. Supremo Tribunal Federal que, em sessão de 25/3/15, apreciou as questões afetas à modulação dos efeitos das declarações de inconstitucionalidade referentes às ADIs nºs. 4.357 e 4.425, resolvendo que tratam apenas da correção e juros na fase do precatório.

Por outro lado, no julgamento do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux, foi reconhecida, a existência de nova repercussão geral sobre correção monetária e juros a serem aplicados na fase de conhecimento.

Entendeu o E. Relator que essa questão não foi objeto das ADIs nºs 4.357 e 4.425, que, como assinalado tratavam apenas dos juros e correção monetária na fase do precatório.

Assim, como a matéria ainda não se encontra pacificada, a correção monetária e os juros de mora incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado, em obediência ao Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005.

Acrescente-se que, no que diz respeito aos juros de mora, o atual Manual de Cálculos, que foi alterado pela Resolução nº 267, de 02/12/2013, manteve a aplicação da Lei nº 11.960/09.

Acerca da matéria:

Tendo a parte autora decaído em parte ínfima do pedido, deve a Autarquia ser condenada ao pagamento dos honorários advocatícios.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido de concessão da aposentadoria especial foi julgado improcedente pelo juízo "a quo".

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Ressalte-se que, o autor sendo beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, com o deferimento da aposentadoria especial, em razão de ser vedada a cumulação de aposentadorias, o autor não está desonerado da compensação de valores, se cabível.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do Novo CPC/2015, é possível a antecipação da tutela para a imediata revisão da aposentadoria.

Pelas razões expostas, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para declarar que o requerente exerceu atividade como rurícola também nos períodos de 12/04/1970 a 11/04/1972, de 31/12/1977 a 31/03/1978, de 01/12/1978 a 31/12/1978 e de 31/12/1981 a 30/10/1982 e, reconhecendo a especialidade do lapso de 06/03/1997 a 15/04/2011, reformar em parte a r. sentença e julgar parcialmente procedente o pedido formulado na inicial para condenar o INSS a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial desde 15/04/2011 e para fixar os consectários legais nos termos da fundamentação.

O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº 8.213/91 e DIB em 15/04/2011 (data do requerimento administrativo), considerados especiais os períodos de 04/12/1984 a 01/07/1986 e de 06/03/1997 a 15/04/2011, além dos já enquadrados na via administrativa. Mantida a tutela antecipada. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

É o voto.