PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. PROCEDÊNCIA EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELO DO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de labor exercido em condições especiais, com fins de viabilizar a conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.877.447-5, com DIB aos 04.09.2012), em aposentadoria especial, mais vantajosa.

A sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer os períodos de 05.01.1989 a 19.02.1996 e de 13.02.1996 a 31.12.2008, como atividade especial exercida pelo autor, condenando a autarquia previdenciária a converter o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.877.447-5), em aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, qual seja, 04.09.2012. Consectários explicitados. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a prolação da sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do C. STJ. Custas na forma da lei (fls. 508/510).

Sentença não submetida a reexame necessário.

Inconformado, recorre o INSS (fls. 514/530), sustentando, em preliminar, a nulidade da r. sentença, haja vista a prolação de édito extra petita. No mérito, assere o desacerto do julgado quanto ao reconhecimento de atividade especial exercida pelo autor, em virtude da ausência de documentos técnicos nesse sentido e da utilização de equipamentos de proteção individual que neutralizam os efeitos nocivos do labor. Subsidiariamente, requer a alteração do termo inicial do benefício para a data em que se verificar o afastamento do demandante do exercício de atividade profissional tida como especial, nos termos do art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios. Requer, ainda, a alteração dos critérios adotados para incidência da correção monetária e juros de mora e a redução da verba honorária.

Com contrarrazões (fls. 532/544), em que a parte autora pleiteia a majoração da verba honorária, subiram os autos a esta E. Corte.

É o Relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ab initio, insta salientar que a preliminar suscitada pelo INSS não merece acolhida.

Isso porque, a despeito da argumentação expendida pela autarquia federal, não se verificou a prolação de sentença extra petita, haja vista a perfeita correlação entre o quanto decidido na r. sentença de fls. 508/510, e os limites da pretensão veiculada na exordial de fls. 02/46.

Assere o INSS, em sede recursal, que o d. Juízo de Primeiro Grau extrapolou os limites da presente ação previdenciária ao reconhecer a especialidade do labor desenvolvido pelo demandante no interregno de 05.01.1989 a 19.02.1996, posto que tal período não constava expressamente do pedido veiculado na exordial.

Sem razão, contudo.

Infere-se da mera leitura da petição inicial veiculada pela parte autora que, desde o ajuizamento da presente ação, a pretensão do autor consistia no reconhecimento da especialidade do labor exercido nos períodos de 05.01.1989 a 19.02.1996 e de 13.02.1996 a 31.12.2008, que somados ao interregno previamente reconhecido pelo INSS, como atividade especial, a saber, de 11.04.1979 a 20.05.1988, permitiria a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Ora, resta expressamente consignado no denominado "Capítulo IV - Delimitação do objeto da lide" (fl. 05), que pretendia a parte autora o reconhecimento da especialidade do labor exercido em ambos os interstícios acima explicitados (05.01.1989 a 19.02.1996 e de 13.02.1996 a 31.12.2008), de modo que o erro material havido na especificação do pedido, ocasião em que houve tão-somente a menção ao período de 13.02.1996 a 31.12.2008, não pode ser utilizado para eivar de nulidade o decisum que observou a interpretação sistemática de toda a argumentação expendida na exordial, até mesmo como forma de garantir a observância do princípio constitucional da eficiência jurisdicional.

Nesse contexto, a argumentação expendida pelo INSS não procede, posto que na hipótese de adotarmos a interpretação restritiva sugerida em sede recursal, a pretensão do autor perderia totalmente a viabilidade, eis que excetuando-se o interregno de 05.01.1989 a 19.02.1996, dos limites do pedido, sequer haveria de se perquirir a possibilidade de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

Diante disso, rejeito a preliminar aventada pelo INSS.

Realizadas tais considerações, observo que a controvérsia havida no presente feito cinge-se a possibilidade de reconhecimento de atividade especial exercida pelo autor, a fim de viabilizar a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.877.447/5), em aposentadoria especial, a qual seria financeiramente mais vantajosa ao segurado.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n.º 83.080/79 e 53.831/64, até 05.03.1997, e após pelo Decreto n.º 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n.º 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei n.º 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28.05.1995 e 11.10.1996, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.1996, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.1997 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.1997 e convertida na Lei n.º 9.528, de 10.12.1997), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei n.º 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n.º 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

De acordo com o julgamento do recurso representativo da controvérsia pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.398.260/PR), restou assentada a questão no sentido de o limite de tolerância para o agente agressivo ruído, no período de 06.03.1997 a 18.11.2003, deve ser aquele previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 (90dB), sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB. Confira-se o julgado:

Dessa forma, é de considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos superiores a 85 decibéis.

Obtempere-se, ainda, que não se há falar em aplicação da legislação trabalhista à espécie, uma vez que a questão é eminentemente previdenciária, existindo normatização específica a regê-la no Direito pátrio. Nessa direção, a doutrina:

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

In casu, o autor é beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição, em sua forma integral (NB 42/143.877.447-5), desde 04.09.2012, conforme se depreende da carta de concessão encartada às fls. 51/51vº.

Todavia, o requerente alega que, com o reconhecimento dos períodos de 05.01.1989 a 19.02.1996 e de 13.02.1996 a 31.12.2008, como atividade especial, faria jus à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, concedido em sede administrativa, em aposentadoria especial, mais vantajosa.

Insta salientar que o período de 11.04.1979 a 20.05.1988, já havia sido administrativamente reconhecido pelo INSS, como atividade especial exercida pelo autor (fl. 53), com o que reputo-o incontroverso.

No mais, com fins de comprovar o exercício de atividade profissional em condições insalubres nos demais períodos controvertidos, a parte autora colacionou aos autos, cópia da CTPS (fls. 54/59), PPP's (fls. 60/64 e 66/71), Formulário (fl. 102) e Holerites denotando o recebimento de adicional de insalubridade (fls. 104/217) e demonstrando que o demandante exerceu suas funções de:

- 05.01.1989 a 19.02.1996, junto à empresa Brasinca S/A Administração e Serviços, na função de "funileiro", exposto ao agente agressivo ruído, de forma habitual e permanente, sob o nível de 91 dB(A), considerado prejudicial à saúde, nos termos legais, eis que a legislação vigente à época da execução do serviço exigia, para consideração de labor especial, a sujeição contínua do segurado a níveis sonoros superiores a 80 dB(A), o que restou comprovado nos autos (PPP - fls. 62/64).

Insta salientar que a despeito do referido PPP de fls. 62/64, somente fazer referência individualizada ao período de 05.01.1989 a 10.02.1989, há de se levar em consideração a informação veiculada no campo "observações" (fl. 64), oportunidade em que o profissional técnico habilitado certifica que desde a admissão até a demissão do autor, observada aos 19.02.1996, conforme se depreende do registro firmado em CTPS (fl. 55), não houve alterações nas condições laborais por ele verificadas.

Diante disso, em observância ao princípio in dubio pro misero, entendo que a controvérsia havida no mencionado documento técnico deve ser solucionada em favor do segurado, ou seja, há de ser considerada a certificação da especialidade durante toda a vigência do contrato de trabalho, em especial, na hipótese em apreço em que há notícia do encerramento das atividades da empresa, circunstância que dificulta a produção de nova prova pericial.

- 13.02.1996 a 31.12.2008, junto à empresa Volkswagen do Brasil Ltda., exposto ao agente agressivo ruído, de forma habitual e permanente, sob níveis variáveis de 91 dB(A) até 96,3 dB(A), considerados prejudiciais à saúde, nos termos legais, eis que a legislação vigente à época da execução do serviço exigia, para consideração de labor especial, a sujeição contínua do segurado a níveis sonoros superiores a 80 dB(A), até 05.03.1997, superiores a 90 dB(A), de 06.03.1997 a 18.11.2003, e superiores a 85 dB(A), a partir de 19.11.2003, o que restou inequivocamente comprovado nos autos (PPP - fls. 66/71).

Desse modo, mostrou-se acertado o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido pelo requerente nos interstícios acima explicitados.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29,inc. II, da Lei nº 8.213/91.

Sendo assim, computando-se o período de atividade especial administrativamente reconhecido pelo INSS (11.04.1979 a 20.05.1988 - fl. 53), somado aos interregnos reconhecidos em juízo (05.01.1989 a 19.02.1996 e de 13.02.1996 a 31.12.2008), observo desde a data do requerimento administrativo, qual seja, 04.09.2012 (fls. 51/51vº), o autor já havia implementado tempo suficiente de labor em condições insalubres para ensejar a concessão do benefício de aposentadoria especial, com o que mostrou-se acertada a procedência do pedido de conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/143.877.477-5), em aposentadoria especial.

O termo inicial do benefício deve ser mantido na data do requerimento administrativo, qual seja, 04.09.2012 (fls. 51/51vº), ocasião em que a autarquia federal foi cientificada da pretensão do autor.

Isso porque, diversamente da argumentação expendida pelo INSS, a manutenção do trabalho em atividade especial não é incompatível com a aposentadoria especial.

O § 8º do art. 57, da Lei n.º 8.213/91, de fato, determina a aplicação do art. 46 ao beneficiário da aposentadoria especial que continuar no exercício de atividade sujeita a agente nocivo.

Todavia, o mencionado regramento contido no § 8º do art. 57 visa, na realidade, desestimular o trabalho do segurado em circunstância de sujeição a agentes nocivos, não podendo ser utilizado, portanto, em seu prejuízo.

Se para àqueles trabalhadores que se aposentaram em atividade comum não é vedado a manutenção do labor, não se mostra razoável o cancelamento do benefício aos segurados que justamente trabalharam em condições nocivas à saúde.

Assim, a manutenção do trabalho em atividade especial não é incompatível com a aposentadoria especial e consequentemente não há que se falar em vedação ao recebimento concomitante de aposentadoria especial e remuneração decorrente do exercício de atividade especial.

Por fim, o Plenário do TRF da 4ª Região declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, havendo Repercussão Geral a ser apreciada pelo C. STF sobre a matéria:

No mais, mantenho a verba honorária nos exatos termos explicitados na r. sentença, eis que em consonância com os ditames da Súmula n.º 111 do C. STJ.

Por outro lado, considerando a insurgência veiculada pelo INSS, em relação aos critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, determino a observância do regramento contido no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, em vigor, por ocasião da execução do julgado.

Custas na forma da lei.

Isto posto, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO INSS, tão-somente para fixar os critérios de incidência da correção monetária e juros de mora na forma acima explicitada.

É o voto.