Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5007957-90.2018.4.03.6183
Data do Julgamento
13/09/2018
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/09/2018
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. CATEGORIA
PROFISSIONAL. ATENDENTE DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
DESDE A DER. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. AGRAVO RETIDO
NÃO CONHECIDO. APELO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
- Agravo retido não conhecido, eis que não mencionado expressamente em razões ou
contrarrazões de apelo.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob
condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de 31/08/1973 a 13/12/1977 -
a demandante exerceu as funções de atendente de enfermagem, conforme CTPS (ID 3414398
pág. 20); e de 16/12/1977 a 30/06/1979, de 01/07/1979 a 31/05/1986, de 01/06/1986 a
05/03/1997 e de 06/03/1997 a 05/12/2006 - em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID
3414399 pag. 07/08) e o formulário (ID 3414399 pág. 33) indicam que a demandante esteve
exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, como: bactérias, fungos e vírus,
exercendo as funções de auxiliar de enfermagem e enfermeira.
- O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1
abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo
inegável a natureza especial do labor.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
- A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do requerimento
administrativo (05/12/2006), momento em que a Autarquia tomou ciência da pretensão da parte
autora, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, uma vez que a presente demanda foi
ajuizada apenas em 24/04/2013.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Apelo do INSS parcialmente provido.
Acórdao
APELAÇÃO (198) Nº 5007957-90.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: MARINETE FLORIANO SILVA
Advogado do(a) REPRESENTANTE: IVAN TOHME BANNOUT - SP208236
APELAÇÃO (198) Nº 5007957-90.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: MARINETE FLORIANO SILVA
Advogado do(a) REPRESENTANTE: IVAN TOHME BANNOUT - SP208236
R E L A T Ó R I O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Cuida-se de pedido de conversão de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria
especial.
A parte autora interpôs agravo retido contra decisão que indeferiu a prova pericial (ID 3414403
16/18).
A r. sentença, após embargos de declaração, julgou procedente o pedido para reconhecer como
tempo de atividade especial os períodos de 31/08/1973 a 13/12/1977, de 16/12/1977 a
30/06/1979, de 01/07/1979 a 31/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a
05/12/2006 e condenar o INSS a converter o benefício de aposentadoria por tempo de
contribuição (NB142.561.677-9) em aposentadoria especial. Condenou, ainda, a Autarquia a
pagar os valores devidos desde a data da concessão (05/12/2006), devidamente atualizados e
corrigidos monetariamente, na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os
cálculos na Justiça Federal vigente, e normas posteriores do Conselho da Justiça Federal. Restou
também condenado o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, os quais terão os
percentuais definidos na liquidação da sentença, nos termos do inciso II, do parágrafo 4º, do
artigo 85 do Novo Código de Processo Civil e com observância do disposto na Súmula n. 111 do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Custas na forma da lei. Deixou de submeter a decisão ao
reexame necessário.
Inconformado, apela o ente previdenciário, alegando, inicialmente, prescrição. Sustenta, em
síntese, que não restou comprovada a especialidade da atividade, conforme determina a
legislação previdenciária, não fazendo jus a parte autora à aposentadoria deferida. Pleiteia,
subsidiariamente, a alteração do termo inicial para a data da citação, bem como dos critérios de
incidência da correção monetária.
Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.
É o relatório.
Anderfer
APELAÇÃO (198) Nº 5007957-90.2018.4.03.6183
RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. TÂNIA MARANGONI
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
REPRESENTANTE: MARINETE FLORIANO SILVA
Advogado do(a) REPRESENTANTE: IVAN TOHME BANNOUT - SP208236
V O T O
A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:
Inicialmente, deixo de conhecer do agravo retido, não mencionado expressamente em razões ou
contrarrazões de apelo.
A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob
condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para
os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da
antiga CLPS.
O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua
fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode
retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não
exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.
Na espécie, questionam-se os períodos de 31/08/1973 a 13/12/1977, de 16/12/1977 a
30/06/1979, de 01/07/1979 a 31/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a
05/12/2006, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com
as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de
sua comprovação.
É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:
- 31/08/1973 a 13/12/1977 - a demandante exerceu as funções de atendente de enfermagem,
conforme CTPS (ID 3414398 pág. 20);
- 16/12/1977 a 30/06/1979, de 01/07/1979 a 31/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997 e de
06/03/1997 a 05/12/2006 - em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID 3414399 pag. 07/08)
e o formulário (ID 3414399 pág. 33) indicam que a demandante esteve exposta de modo habitual
e permanente a agentes biológicos como: bactérias, fungos e vírus, exercendo as funções de
auxiliar de enfermagem e enfermeira.
O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1
abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo
inegável a natureza especial do labor.
Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas, nos
interstícios mencionados, no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria
especial.
Nesse sentido, destaco:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE.
CARACTERIZAÇÃO.
É especial o período trabalhado em atividades classificadas como insalubres no D. 53.831/64 e
no D. 83.080/79.
Comprovado o exercício de mais de 25 anos de serviço em atividades especiais, concede-se a
aposentadoria especial.
Remessa oficial desprovida.
(TRF - 3ª Região - REOAC 200560020003519 - REOAC - Remessa Ex Officio em Apelação Cível
- 1241921 - Décima Turma - DJU data:06/02/2008, pág.: 714 - rel. Juiz Castro Guerra).
É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de
Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à
conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes
insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições
especiais.
Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a
declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de
obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no
julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:
"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções
importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse
contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se
estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma
alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa
é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil
profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação
tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma
participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.
A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está
corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza
tributária de que ele não participa.
(...)
No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação
jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a
declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do
empregado segurado em relação ao INSS."
Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação
tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito
previdenciário existente entre o segurado e o INSS.
Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP
elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele,
empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia
os agentes insalubres/nocivos.
No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:
"Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor."
Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO
do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e
permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses
agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa
prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador
para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de
subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
Assentados esses aspectos e feitos os cálculos, tem-se que, considerando-se os períodos de
atividade especial, a parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período
superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57,
da Lei nº 8.213/91.
O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do requerimento
administrativo (05/12/2006), momento em que a Autarquia tomou ciência da pretensão da parte
autora, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, uma vez que a presente demanda foi
ajuizada apenas em 24/04/2013.
Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
Pelas razões expostas, não conheço do agravo retido e dou parcial provimento ao apelo do INSS,
apenas para determinar seja observada a prescrição parcelar quinquenal.
O benefício é de aposentadoria especial, com RMI fixada nos termos do artigo 57, da Lei nº
8.213/91 e DIB em 05/12/2006 (data do pedido administrativo), devendo ser respeitada a
prescrição quinquenal. Considerados especiais os períodos de 31/08/1973 a 13/12/1977, de
16/12/1977 a 30/06/1979, de 01/07/1979 a 31/05/1986, de 01/06/1986 a 05/03/1997 e de
06/03/1997 a 05/12/2006.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO
EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR ESPECIAL. CATEGORIA
PROFISSIONAL. ATENDENTE DE ENFERMAGEM. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS.
PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL
DESDE A DER. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. AGRAVO RETIDO
NÃO CONHECIDO. APELO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
- Agravo retido não conhecido, eis que não mencionado expressamente em razões ou
contrarrazões de apelo.
- A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob
condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.
- É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de 31/08/1973 a 13/12/1977 -
a demandante exerceu as funções de atendente de enfermagem, conforme CTPS (ID 3414398
pág. 20); e de 16/12/1977 a 30/06/1979, de 01/07/1979 a 31/05/1986, de 01/06/1986 a
05/03/1997 e de 06/03/1997 a 05/12/2006 - em que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (ID
3414399 pag. 07/08) e o formulário (ID 3414399 pág. 33) indicam que a demandante esteve
exposta de modo habitual e permanente a agentes biológicos, como: bactérias, fungos e vírus,
exercendo as funções de auxiliar de enfermagem e enfermeira.
- O Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79 e Decreto nº 2.172/97, no item 1.3.2, 1.3.2 e 3.0.1
abordam os trabalhos permanentes expostos ao contato com doentes ou materiais
infectocontagiantes - assistência médico, odontológica, hospitalar e outras atividades afins, sendo
inegável a natureza especial do labor.
- Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato
CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma
habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos
desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu
dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo
empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir
sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.
- A parte autora cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25
(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº
8.213/91.
- O termo inicial da aposentadoria especial deve ser mantido na data do requerimento
administrativo (05/12/2006), momento em que a Autarquia tomou ciência da pretensão da parte
autora, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, uma vez que a presente demanda foi
ajuizada apenas em 24/04/2013.
- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o
julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso
Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos
na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.
- Apelo do INSS parcialmente provido. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu não conhecer do agravo retido e dar parcial provimento à apelação, nos
termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA