PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL (46). REDUÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, reduzir a r. sentença aos limites do pedido, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por HÉLIO RAIMUNDO DE MORAIS em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço (NB 42/151.672.165-6) em aposentadoria especial (Espécie 46), mediante o reconhecimento da atividade especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, reconhecendo o período indicado no PPP juntado às fls. 10/15 como atividade especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, promovendo a conversão à razão de 1,40, determinando que o INSS acrescente o período aos já reconhecidos em sede administrativa e, se cumpridos os requisitos legais, promova a revisão do benefício a partir da concessão em 31/08/2010, devendo pagar as parcelas em atraso acrescidas de juros a partir da citação, nos termos previstos na Lei nº 11.960/09. Condenou ainda o vencido ao pagamento dos honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

O INSS apelou da sentença, alegando nulidade da sentença, por violar o disposto no parágrafo único do artigo 460 do CPC, por proferiu decisão condicional, vez que determinou a conversão do benefício se cumpridos os requisitos legais. No mérito, alega não comprovação do exercício da atividade especial em todo o período indicado na inicial, pois o PPP indica utilização de EPI eficaz, neutralizando a nocividade do ambiente de trabalho, requerendo a reforma da sentença e improcedência total do pedido. Caso não seja esse o entendimento, requer a fixação do termo inicial do benefício a partir da cessação do vínculo de trabalho especial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal Regional Federal.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL TORU YAMAMOTO (RELATOR):

Inicialmente, observo que a r. sentença a quo, reconheceu todo o período retrato no PPP juntado às fls. 10/15 como especial, ou seja, de 15/01/1981 a 27/04/2010 (data do PPP).

Contudo, o autor afirma na inicial que foi admitido pela SABESP em 15/01/1981, mas apenas a partir de 01/05/1986 passou a prestar serviços em condições insalubres (inicial fls. 02/03vº e CTPS fls. 28).

Assim, o decisum ultrapassou os limites do pedido constante da peça vestibular, desse modo, reduzo a sentença ultra petita, adequando-a aos termos da inicial, limitando o período de 01/05/1986 até a data de emissão do PPP em 27/04/2010.

Rejeito a preliminar do INSS arguindo nulidade da sentença condicional quando há efetiva determinação de revisão do benefício no decisum.

Ainda que se tratasse de comando condicional, ou melhor, ilíquido, o interesse recursal em arguir a questão é da parte autora, nos termos da Súmula 318 do STJ que estabelece: "Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em arguir o vício da sentença ilíquida."

No mérito, o autor alega que teve concedido benefício de aposentadoria por tempo de contribuição 42/151.672.165-6 em 07/07/2010.

Afirma, contudo, que o INSS deixou de reconhecer a atividade especial exercida desde 15/01/1986 até 08/11/2011, data de saída.

Verifico que o autor não apelou da sentença, assim transitou em julgado a parte do decisum que fixou o termo inicial da revisão em 31/08/2010.

Dessa forma, a controvérsia reside no reconhecimento da atividade especial no período vindicado na inicial de 01/05/1986 até 27/04/2010.

Atividade Especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

Por sua vez, dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 que a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a Lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

Foram baixados pelo Poder Executivo os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

Cumpre observar, por fim, que, por ocasião da conversão da Medida Provisória nº 1.663/98 na Lei nº 9.711/98, permaneceu em vigor o parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, razão pela qual continua sendo plenamente possível a conversão do tempo trabalhado em condições especiais em tempo de serviço comum relativamente a qualquer período, incluindo o posterior a 28/05/1998. (STJ, AgRg no Resp nº 1.127.806-PR, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 05/04/2010)

No presente caso, da análise do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP juntado às fls. 10/15 e, de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividade especial no período de:

Portanto, deve o INSS reconhecer como atividade insalubre o período acima indicado, nos termos dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma, computando-se apenas o período de atividade especial ora reconhecido até a data do requerimento administrativo (07/07/2010 fls. 07) perfazem-se 24 (vinte e quatro) anos, 03 (três) meses e 13 (treze) dias de atividade exclusivamente especial, conforme planilha anexa, insuficientes ao exigido para concessão da aposentadoria especial (46), nos termos previstos nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Dessa forma deve ser revisto o tempo de contribuição computado pelo autor (35 anos e 02 dias - fls. 07/08) desde 31/08/2010, incluindo a majoração resultante da conversão da atividade especial exercida de 15/01/1986 a 27/04/2010 e, sendo o requerimento do benefício posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Portanto, não cumpridos os requisitos para a conversão do benefício NB 42/151.672.165-6 em aposentadoria especial, faz jus o autor apenas à revisão do benefício desde 31/08/2010, conforme fixou a sentença a quo.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos à parte autora após o termo inicial assinalado à benesse outorgada, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991 e art. 20, § 4º, da Lei 8.742/1993).

Ante o exposto, reduzo a r. sentença aos limites do pedido, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para limitar a atividade especial ao período de 15/01/1986 a 27/04/2010, determinando a revisão do benefício do autor NB 42/151.672.165-6, conforme fundamentação.

É como voto.