PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. CONVERSÃO INVERSA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo da parte autora e dar parcial provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS objetivando o enquadramento de períodos laborais como atividade especial (entre 1/2/1974 a 30/11/1977, de 14/3/2000 a 21/5/2001 e de 11/11/2002 a 16/3/2012), além da conversão inversa de períodos não enquadrados, para fins de transformação da sua aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/157.239.360-0 - DIB 10/12/2012 - fl. 18) em aposentadoria especial.

Documentos (fls. 16/71).

Concedidos os benefícios da justiça gratuita (fl. 83).

Contestação (fls. 87/91).

A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer como atividade especial os intervalos entre 14/3/2000 a 21/5/2001 e de 11/11/2002 a 16/3/2012. Determinou a revisão do benefício e condenou o INSS a pagar os atrasados desde 13/3/2015 (por ser esta a data da citação), observada a prescrição quinquenal e corrigidos monetariamente nos moldes do Manual de Cálculos do Conselho da Justiça Federal vigente ao tempo da liquidação da sentença, acrescidos de juros de mora desde a citação (3/2015), com incidência da Lei n. 11.960/2009. Julgou improcedentes os pedidos de conversão de tempo comum em especial e de concessão de aposentadoria especial. Antecipou a tutela e deixou de arbitrar os honorários advocatícios devido a sucumbência recíproca. Não submeteu a decisão ao reexame necessário (fls. 110/115 e 132).

Inconformada, recorreu a parte autora. Sustenta ser devido o reconhecimento do período entre 1/2/1974 a 30/11/1977, trabalhado na empresa Fepasa Ferrrovia como trabalhador na indústria metalúrgica-mecânica (manutenção de veículos ferroviários), atividade enquadrada no item 2.5.2 do Decreto n. 53.831/64 e no item 2.5.1 do anexo II do Decreto n. 83.080/79. Requer a condenação à revisão do benefício/conversão do beneficio para aposentadoria especial desde a data do requerimento administrativo em 10/12/2012 (fls. 119/122).

Apelou a autarquia. Em suas razões recursais exora a reforma do julgado. Afirma que os PPPs não foram devidamente preenchidos. Aponta que o PPP de fls. 19 não possui o campo 15.9 que informa o atendimento aos requisitos das NR 06 e NR 09 do MTE. Além disso afirma que as atividades desenvolvidas pelo autor não se coadunam com a exposição de 97 dB. Por outro lado, o campo GFIP (item 13.7) resta preenchido pelo código 115, código inexistente. Quanto ao intervalo entre 11/11/2002 a 16/3/2012 aduz que o PPP correspondente informa a exposição ao agente agressivo ruído superior a 85 dB. Alega ser necessária a aferição por dose ou média ponderada. Eventualmente, caso se entenda que o PPP tem a aptidão para a comprovação da atividade especial, a sentença merece ser reformada para excluir do período de 11/11/2002 a 18/11/2003, eis que para ser considerada especial neste período a exposição deveria ser superior a 90 dB (fls. 126/130).

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

DA CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL

No que tange à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial, tratava-se de ficção jurídica criada pelo legislador para aquele trabalhador que, embora não estivesse submetido a condições prejudiciais de trabalho durante todo o período de atividade remunerada, pudesse utilizar tais períodos de atividade comum para compor a base de cálculo dos 25 anos para fins de concessão da aposentadoria especial .

Contudo, com o advento da Lei nº 9.032/95, foi introduzido ao art. 57 da Lei nº 8.213/91 o § 5º, que menciona apenas a conversão do tempo especial para comum, inviabilizando, a partir de então, a conversão inversa.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a mencionada conversão deixou de ser admitida com o advento da Lei nº 9.032, de 28.04.1995.

Nesse sentido, destaco:

Ainda, não cabe a alegação de que a parte autora teria direito adquirido à conversão da atividade comum em especial em relação aos períodos anteriores a 28/04/1995, uma vez que não há direito adquirido a determinado regime jurídico. Não é lícito conjugar as regras do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, conforme entendimento consolidado na jurisprudência.

Dessa forma, não é possível a conversão do tempo de serviço comum em especial para a concessão da aposentadoria especial, uma vez que a data do requerimento administrativo é de 10/12/2012.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12:

"É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período".

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO

Em análise os intervalos entre 1/2/1974 a 30/11/1977, de 14/3/2000 a 21/5/2001 e de 11/11/2002 a 16/3/2012.

- de 1/2/1974 a 30/11/1977 laborou o autor na empresa Fepasa Ferrovia Paulista S/A. A contratação deu-se na condição de aluno SENAI, segundo CTPS de fls. 24. Pelo PPP de fls. 38/39 havia a exposição ao agente insalubre ruído, contudo a submissão era inferior 80 dB, dentro dos limites de tolerância, razão pela qual não há a insalubridade noticiada.

Por outro lado, a atividade também não se encaixa no item 2.5.2 do Decreto n. 53.831/64 e no item 2.5.1 do anexo II do Decreto n. 83.080/79 uma vez que a empresa Fepasa não se enquadra como indústria metalúrgica.

- de 14/3/2000 a 21/5/2001 laborou o autor para Jimenez Motores e Irrigação Ltda, como engenheiro de manutenção, no setor de produção, sob exposição ao agente agressivo ruído de 97 dB (fls. 19). O INSS apontou irregularidades no PPP, contudo considero que as mesmas consubstanciam irregularidades formais, sendo certo que, para fins de verificação da insalubridade são necessários os apontamentos sobre os índices de agressividade e que, no caso, consta a exposição ao agente agressivo ruído mensurado em 97 dB. Além disso também constam as anotações sobre o responsável técnico e a identificação do representante legal da empresa Sr. Laércio Machado Jimenez.

Por outro lado, deixo consignado o reconhecimento da gravidade da exposição ao agente agressivo ruído a ponto de restar consolidado o entendimento no sentido de que a insalubridade não é dirimida nem pela utilização dos EPIs.

Em julgado recentemente proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ARE nº 664335 da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, em sede de repercussão geral, na data de 04.12.2014, restou decidido, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, que a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

- de 11/11/2002 a 16/3/2012 laborou o autor para Comabi Comércio e Assistência Técnica de Bombas Hidráulicas Ltda. como engenheiro mecânico, sob exposição ao agente agressivo ruído superior a 85 dB (fls. 20).

Resta, portanto, afastada a insalubridade entre 11/11/2002 até 18/11/2003, devido a exposição ao agente agressivo ruído dentro dos limites do permitido, uma vez que pela legislação vigente à época o nível de tolerância considerado era de 90 dB. Somente em 18/11/2003, com a edição do Decreto 4.882/03, houve a modificação para 85 dB.

Por outro lado, considerado especial o intervalo acima (entre 14/3/2000 a 21/5/2001 e de 18/11/2003 a 16/3/2012), acrescido do lapso temporal incontroverso, entre 1/12/1977 a 12/6/1989 (fls. 47), a parte autora não totaliza tempo laboral suficiente à concessão da aposentadoria especial.

As diferenças são devidas desde a data da citação, considerando que os PPP - datados de 9/2008 (fl. 19) e de 7/5/2014 (fl. 20) - não foram apresentados no momento do requerimento administrativo, conforme se depreende da cópia do procedimento administrativo (fls. 21/71).

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS para afastar a insalubridade do intervalo entre 11/11/2002 a 18/11/2003 e NEGO PROVIMENTO ao apelo da parte autora.

É o voto.