PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO DO WRIT. NÃO OCORRÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO INSALUBRE. REGIME CELETISTA. POSS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ivaldo Colassante, funcionário público estadual, contra ato reputado abusivo e ilegal, atribuído ao Gerente Regional do INSS em Itapeva/SP, objetivando a emissão da Certidão de Tempo de Contribuição relativa ao reconhecimento e a conversão da atividade especial em comum, nos períodos de 07/03/1977 a 09/07/1982 e de 30/07/1985 a 23/06/1992.

Alega o impetrante que requereu a expedição da certidão de seu tempo de serviço laborado em atividade especial junto às empresas Cia de cimento Portland Maringá (07/03/1977 a 09/07/1982) e Furnas Centrais Elétricas S/A (30/07/1985 a 23/06/1992), com o acréscimo de 40%, negada a solicitação pelo INSS, sob a alegação de que os períodos fictícios não podem ser considerados para obtenção de benefício perante o regime próprio de previdência.

Informações da autoridade impetrada (fls.28/37).

O Ilustre representante do Ministério Público Federal opinou pela ausência de interesse público a justificar sua intervenção no feito (fls. 43/48).

A r. sentença (fls. 49/50) julgou procedente o pedido e concedeu a segurança para determinar que a autoridade impetrada forneça ao impetrante a certidão requerida, consignado o acréscimo de 40% sobre os períodos considerados especiais (07/03/1977 a 09/07/1982 e de 30/07/1985 a 23/06/1992), sob pena de pagamento de multa diária de R$ 1.000,00 por dia de descumprimento, até o limite de R$ 20.000,00.

A r. sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS interpôs apelação alegando, em síntese, a ocorrência de decadência, pelo fato da presente ação de mandado de segurança ter sido impetrada após 120 dias do ato considerado ilegal. No mérito, alegando ausência de direito líquido e certo à expedição da certidão de tempo de contribuição, diante da vedação legal da utilização de tempo fictício para fins de contagem recíproca. Subsidiariamente, requer a exclusão da eficácia mandamental no que tange à compensação financeira do tempo especial.

Com as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo provimento do reexame necessário e da apelação do INSS (fls. 100/105).

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): O art. 23 da Lei 12.016/2009 estabelece que "o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado".

No caso dos autos, a impetração deste mandado de segurança ocorreu em 24/09/2014, após a ciência pelo impetrante do resultado do Acórdão nº 269/2014, proferido pelo Conselho de Recurso da Previdência Social - (2ª CAJ CA 2 - Segunda Composição Adjunta da 2ª CAJ), na sessão de 14/08/2014.

Assim, restou obedecido o prazo estabelecido no art. 23 da Lei 12.016/2009.

Passo ao exame do mérito.

Nos termos do artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal, o mandado de segurança exige, para a sua concessão, que o direito tutelado seja líquido e certo, vale dizer, apresente-se "manifesto na sua existência, delimitado em sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração".

No caso dos autos, o INSS reconheceu os períodos de 07/03/1977 a 09/07/1982 e de 30/07/1985 a 23/06/1992 como de atividade especial, com enquadramento legal nos códigos 1.2.12 do Quadro I do Anexo do Decreto 83.080/1979 e 1.1.8 do Quadro III do Anexo do Decreto 53.831/1964, conforme o documento de folha 22. Contudo, não efetuou a conversão do tempo especial com adicional de 40%, alegando haver expressa vedação nos arts. 96, I, da Lei 8.213/1991 e 125, § 1º, do Decreto 3.048/1999 (fls. 23, 30/34), em razão de o impetrante encontra-se vinculado a regime próprio de previdência, pois é ocupante de cargo público.

Com relação ao reconhecimento de tempo especial e a respectiva conversão em tempo comum no período em que o trabalhador exerceu atividades insalubres ou perigosas regido pela legislação trabalhista (CLT), a jurisprudência do E. STF e do C.STJ pacificou orientação no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é aquela vigente no tempo em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente desenvolvida.

Assim, o servidor público ex-celetista que desempenhou atividade considerada especial pela legislação vigente à época da prestação laboral, tem direito à obtenção de Certidão de Tempo de Serviço/Contribuição, com a devida conversão em tempo comum, com a incidência do multiplicar 1.40 para homens e 1.20 para mulheres, para fins de contagem recíproca no regime estatutário.

Em se tratando de atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa (Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79), faz-se a conversão do tempo de serviço na forma da legislação anterior.

Dessa forma, comprovado o desempenho de atividade prejudicial à saúde, deve ser reconhecido o direito à averbação do período trabalhado sob estas condições. O fato de o impetrante agora encontra-se desvinculado do regime celetista não perde o direito ao tempo de serviço anterior, por já integrado ao patrimônio jurídico, não podendo ser suprimido ou reduzido, porque o serviço já foi prestado, as condições de insalubridade efetivamente existiram e nenhuma lei poderá alterá-las, conforme já decidido pelas cortes superiores:

Portanto, o impetrante tem direito adquirido à averbação do tempo de serviço prestado em condições insalubres/perigosas (07/03/1977 a 09/07/1982 e de 30/07/1985 a 23/06/1992), como determinava a lei anterior, a despeito de agora encontrar-se no regime próprio de previdência, para todos os efeitos legais.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA E, NO MÉRITO, NEGO PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E À APELAÇÃO DO INSS.

É o voto.