PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. LABOR ESPECIAL. QUESTÃO NÃO APRECIADA NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DO C. STJ. REVISÃO. ATIVIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para afastar a decadência da revisão de seu benefício e decretar a nulidade da r. sentença e analisando o mérito, nos termos do § 3º do art. 515 do CPC de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a reconhecer como especial o período de 13.03.1961 a 15.06.1988, convertê-lo em tempo comum e revisar a renda mensal de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DIB, observada a prescrição quinquenal, com os devidos consectários legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta por Santo Zanella (fls. 124/133) em face da r. sentença, prolatada em 12.03.2013 (fls. 121/vº) que extinguiu o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, deixando de condenar a parte autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

Pugna o autor a procedência do pedido revisional de seu benefício, arguindo, em suma, a inexistência do prazo decadencial para averbação de períodos laborais especiais não requeridos em sede administrativa, o que afasta a reflexão ao ato da concessão. No mérito, aduz que faz jus ao reconhecimento da atividade em todo o período laborado, porquanto desenvolvido em via permanente de transporte ferroviário.

Subiram os autos a esta Corte com as Contrarrazões (fls. 137/143).

É o relatório.

De início, oportuno consignar que o benefício do autor, aposentadoria por tempo de serviço proporcional NB nº 42/081.114.167-5, foi requerido em 01.06.1988 e concedido em 16.06.1988, conforme carta de concessão (fl. 10). O MM. Juiz a quo julgou o feito extinto, sem apreciação do mérito, diante da ocorrência da decadência do pedido de revisão do benefício, vez que a ação foi ajuizada em 20.04.2012, ou seja, quase cinco anos após o termo para pleiteá-la administrativa e judicialmente (28.06.2007), nos termos do RESP nº 1.309.529/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC de 1973.

A matéria em questão, decadência do direito de revisão aos benefícios concedidos antes da MP nº 1523/97, restou pacificada, porquanto sujeita à repercussão geral e com mérito julgado no RE 626.489/SE pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, assentando inexistir regime jurídico não sujeito à decadência e que o prazo inicial decadencial para os benefícios concedidos antes da vigência da aludida MP se inicia na data de 01.08.1997, sem que isso importe irretroatividade vedada pela Constituição, consoante ementa do julgado, proferido em votação unânime:

(RE 626489/SE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Roberto Barroso, DJe: 23.09.2014)

No caso dos autos, deferido o benefício em 16.06.1988, antes da vigência da MP nº 1523/97, seria forçoso admitir-se a força vinculante emanada de matéria assentada pelo E. Supremo Tribunal Federal e considerar-se decretada a decadência em 01.08.2007.

Contudo, reporta o autor que a decadência atinge atos revisionais da concessão e, conquanto requeira a averbação de labor especial não postulado em sede administrativa, este reconhecimento de tempo de serviço estaria afeto apenas ao prazo prescricional que alude à Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça.

Em vistas ao requerimento administrativo, observo que os períodos computados foram requeridos como 'comuns' quando da concessão do benefício (fls. 24/35).

Assim, é o caso de se afastar a incidência da decadência do ato de revisão, para adoção do entendimento consagrado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça de que se não houve discussão da matéria no âmbito administrativo, não há que se falar em decadência do ato de concessão, consoante precedentes in verbis:

Afastada a decadência, concluo que tendo o feito sido extinto sem análise do mérito, seria o caso de decretar a nulidade da sentença proferida e determinar a remessa dos autos à Vara de origem, para a prolação de nova decisão, em conformidade com o pedido inicial.

Contudo, o § 3º, do artigo 515, do Código de Processo Civil, acrescentado pela Lei nº 10.352, de 26 de dezembro de 2001, vigente à época da r. sentença e sua publicação, possibilitou a esta Corte, nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, dirimir de pronto a lide, desde que a mesma verse sobre questão exclusivamente de direito ou esteja em condições de imediato julgamento, aplicando os princípios da celeridade e economia processual. À semelhança do que ocorre nos casos de extinção do processo sem apreciação do mérito, também no caso de julgamento extra ou citra petita o magistrado profere sentença divorciada da pretensão deduzida em Juízo ou aquém do pedido, razão pela qual entendo possível, por analogia, a aplicação do parágrafo supracitado no caso em comento. Nesse sentido:

Presentes as condições de imediato julgamento, passo à análise da matéria de fundo.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DAS ATIVIDADES ESPECIAIS

Pugna o autor pela averbação especial do labor exercido entre 13.03.1961 a 15.06.1988.

Consoante declaração do Ministério dos Transportes, inventariante da extinta Rede Ferroviária Federal S.A. - RFFSA, o autor laborou na extinta Companhia Mogiana de Estradas de Ferro, no período em questão, exercendo as atividades de trabalhador de linha e de turma, feitor de turma e mestre de linha, com vinculação ao INPS (Instituto Nacional de Previdência Social) e atualmente ao INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) - (fl. 23).

Em sua CTPS, consta a anotação do vínculo empregatício na atividade de trabalhador de linha ferroviária (fls. 16/17).

Diante do exercício em via permanente de transporte ferroviário, a atividade desempenhada pelo autor é considerada insalubre, conforme previsto no item 2.4.3 do quadro anexo ao Decreto 53.831/64.

Com as considerações acima, é possível reconhecer a especialidade do labor no período de 13.03.1961 a 15.06.1988.

DO CASO CONCRETO

Somado o período especial ora reconhecido e convertido em comum (em estrito atendimento ao pedido inicial) ao computado administrativamente (fl. 24), perfaz o autor 40 anos, 11 meses e 10 dias de tempo de serviço, nos termos da planilha em anexo, pelo que faz jus à revisão de seu benefício e majoração de sua renda mensal inicial, consoante legislação vigente à época da concessão.

Os efeitos financeiros são devidos desde a DIB 16.06.1988 (fl. 10), observada a prescrição quinquenal, tendo em vista que embora o período ora reconhecido não tenha sido postulado como especial em sede administrativa, cabia, àquela ocasião, ao ente autárquico implantar o benefício mais vantajoso ao segurado, inclusive o de aposentadoria especial, por simples presunção legal da atividade desempenhada, passível de verificação em simples anotação de CTPS.

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante o art. 85, § 3º, I, e § 11, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do autor, para afastar a decadência da revisão de seu benefício e decretar a nulidade da r. sentença e analisando o mérito, nos termos do § 3º do art. 515 do CPC de 1973, julgar parcialmente procedente o pedido, para condenar a autarquia federal a reconhecer como especial o período de 13.03.1961 a 15.06.1988, convertê-lo em tempo comum e revisar a renda mensal de seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a DIB, observada a prescrição quinquenal, com os devidos consectários legais, nos termos anteriormente expendidos.