PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REVISÃO. RMI. MAIORES SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO. 80% DE TODO O PERÍODO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação revisional de benefício previdenciário, sobreveio sentença que declarou a decadência e extinguiu o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso II do Código de Processo Civil/2015, o pedido de recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, nos termos do art. 29, inciso II da Lei nº 8.213/91, considerando no PBC a média aritmética simples dos 80% maiores salários-de-contribuições, bem como aplicar seus reflexos nos benefícios subsequentes, com o pagamento das diferenças devidas atualizadas, acrescidas de juros de mora, observada a prescrição quinquenal anteriores a 15/04/2005, e honorários advocatícios.

Inconformada, a parte autora interpôs o presente recurso de apelação pugnando pela reforma integral da r. sentença e procedência do pedido sob o fundamento de que inocorre a decadência e que tem direito à aplicação do art. 29, inciso II, da Lei nº 8.213/91, no cálculo do salário-de-benefício.

Sem as contrarrazões de apelação, os autos foram remetidos a este egrégio Tribunal.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, não se verifica a ocorrência de decadência, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS expediu a Nota Técnica PFE-INSS/CGMBEN/DIVCONT nº 70, em 20.10.2009, manifestando-se no sentido de que a alteração da forma de cálculo dos benefícios por incapacidade promovida pelo Dec. nº 6.939/09 (que revogou o § 20 do art. 32 e alterou o § 4º do art. 188-A, ambos do Dec. nº 3.048/99), repercutiria também para os benefícios com data de início anterior ao referido diploma legal, em razão do reconhecimento da ilegalidade da redação anterior dos dispositivos, conforme parecer CONJUR/MPS nº 248/2008 (de 23.07.2008). Considerando o referido parecer, foi expedido pelo INSS o Memorando-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, disciplinando os critérios para a revisão dos benefícios na esfera administrativa (APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 2128928 / SP, proc. 0012096-15.2014.4.03.6183, 10ª Turma, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, j. 12/04/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/04/2016)

A prescrição quinquenal, por sua vez, somente alcança as prestações não pagas nem reclamadas na época própria, não atingindo o fundo de direito. Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme se verifica a seguir:

Verifica-se a interrupção do curso do prazo prescricional estipulado no art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91, a partir da edição do Memorando nº 21/ DIRBEN/PFE/INSS, de 15/04/2010.

A propósito:

Assim, impõe-se reconhecer a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à edição do Memorando-Circular Conjunto nº 21/ DIRBEN/PFE/INSS, de 15/04/2010.

Vencida esta questão prévia, passa-se ao exame e julgamento do mérito do recurso.

A parte autora obteve a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez em 01/03/2003, ou seja, na vigência da atual Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998, e da Lei nº 8.213/91, conforme se verifica da cópia do documento juntado aos autos à fl. 14.

A pretensão da parte autora no presente processo é garantir a forma de cálculo do salário-de-benefício mediante a aplicação do artigo 29, II, da Lei n.º 8.213/1991, ou seja, considerando a média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição posteriores a julho de 1994, correspondentes a 80% de todo o período contributivo.

Dispõe o artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.876/1999 e, utilizado como parâmetro para apuração da renda mensal inicial do benefício da parte autora, o seguinte:

Por sua vez, o artigo 3º, caput, da Lei n.º 9.876/1999, a qual estabelece critérios para o cálculo dos benefícios previdenciários, estabelece:

Alega a parte autora que o INSS não estaria cumprindo o dispositivo legal mencionado, mas sim seguindo a previsão do regulamento, Decreto 3.048/99, que teria inovado em relação à Lei 8.213/91, mormente diante do disposto nos artigos 32, §2º e 188-A, §3º:

O Decreto nº 5.545/2005 procedeu à nova alteração do Decreto n.º 3.048/1999, introduzindo o § 20, ao artigo 32 e o § 4º ao artigo 188-A, mantendo a essência dos dispositivos infralegais já mencionados, conforme segue:

O mesmo ocorreu nas pensões por morte em que o segurado não estava aposentado, uma vez que o cálculo da renda mensal do benefício devido ao dependente será o mesmo utilizado caso houvesse a aposentadoria por invalidez, nos termo s do art. 75 da Lei 8.213/91:

O inciso II ao artigo 29 da Lei 8.213/91 estabelece uma única forma de cálculo do benefício, não fazendo ressalvas quanto ao número de contribuições que o segurado tenha feito no período básico de cálculo do benefício.

De fato, em que pese a pretensão do INSS de aplicar o Decreto nº 3.048/99, observo que este ato normativo específico foi emanado pelo Poder Executivo para regulamentar a aplicação da Lei 8.213/91. Veda-se, portanto, seja sua redação contrária à da própria lei, até mesmo por uma questão hierárquica, sendo certo que, caso o legislador assim quisesse, especificaria a exceção quanto ao cálculo da renda mensal inicial dos benefícios supra mencionados.

É esta a orientação da Súmula nº 24, das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais de Santa Catarina:

Com o advento do Decreto nº 6.939/2009, houve a reparação da ilegalidade contida no Decreto nº 3.048/1999, ocasião em que se procedeu a revogação do § 20 ao artigo 32 e a atribuição de nova redação ao § 4º ao artigo 188-A, ao mesmo diploma infralegal, que assim passou a dispor:

Assim, faz jus a parte autora à revisão pleiteada, considerando-se a média aritmética simples dos 80% (oitenta por cento) maiores salários de contribuição do período básico de cálculo, independentemente do número de contribuições efetuadas nesse intervalo temporal.

Compensar-se-ão os valores eventualmente calculados e pagos administrativamente.

Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o decidido pelo Plenário do C. STF, no julgamento do RE 870.947/SE, em Repercussão Geral, em 20/09/2017, Rel. Min. Luiz Fux, adotando-se no tocante à fixação dos juros moratórios o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, e quanto à atualização monetária, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E).

Em virtude da sucumbência, arcará o INSS com os honorários advocatícios, ora arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Ressalte-se que a base de cálculo sobre a qual incidirá mencionado percentual será composta das prestações vencidas até a data desta decisão, em consonância com a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Na hipótese, considera-se a data desta decisão como termo final da base de cálculo dos honorários advocatícios em virtude de somente aí, com a reforma da sentença de improcedência, haver ocorrido a condenação do INSS.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as despesas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da assistência judiciária gratuita (fl. 16).

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para, reformando a r. sentença, julgar procedente o pedido condenando-se o INSS a proceder ao recálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, com a utilização de 80% dos maiores salários-de-contribuição, nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, desprezando os 20% menores salários-de-contribuição, com o pagamento das diferenças atualizadas, observada a prescrição quinquenal considerando o Memorial-Circular Conjunto nº 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15/04/2010, compensados, eventualmente, os valores e diferenças pagos administrativamente, acrescidas de juros de mora e verba honorária, na forma da fundamentação adotada.