APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010671-69.2009.4.03.6104
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JOSE RIBAMA XAVIER, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A, SERGIO KIYOSHI TOYOSHIMA - SP108515-A, SERGIO FRANCISCO COIMBRA MAGALHAES - SP71432-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE RIBAMA XAVIER
Advogados do(a) APELADO: SERGIO KIYOSHI TOYOSHIMA - SP108515-A, SERGIO FRANCISCO COIMBRA MAGALHAES - SP71432-A, RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010671-69.2009.4.03.6104
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JOSE RIBAMA XAVIER, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A, SERGIO KIYOSHI TOYOSHIMA - SP108515-A, SERGIO FRANCISCO COIMBRA MAGALHAES - SP71432-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE RIBAMA XAVIER
Advogados do(a) APELADO: SERGIO KIYOSHI TOYOSHIMA - SP108515-A, SERGIO FRANCISCO COIMBRA MAGALHAES - SP71432-A, RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de agravo interno (ID 136690881) interposto pelo INSS contra r. decisão ID 134693656) que negou provimento à apelação da parte autora e deu parcial provimento à apelação do INSS, para determinar os critérios de atualização monetária.
Aduz o INSS que a parte autora não comprovou estar exposta a agente químico, físico ou biológico, após 05.03.97, mas apenas exposta a perigo (tensão superior a 250 volts), razão pela qual, em face da legislação de regência e da falta de fonte de custeio, impossível enquadramento das atividades por ela exercidas após essa data, restando, dessa forma, violados os dispositivos acima mencionados, razão pela qual premente se faz sejam aclaradas as razões para fins de integração de julgado.
É O RELATÓRIO.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010671-69.2009.4.03.6104
RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JOSE RIBAMA XAVIER, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogados do(a) APELANTE: RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A, SERGIO KIYOSHI TOYOSHIMA - SP108515-A, SERGIO FRANCISCO COIMBRA MAGALHAES - SP71432-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, JOSE RIBAMA XAVIER
Advogados do(a) APELADO: SERGIO KIYOSHI TOYOSHIMA - SP108515-A, SERGIO FRANCISCO COIMBRA MAGALHAES - SP71432-A, RUBENS GARCIA FILHO - SP108148-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O caso dos autos não é de retratação.
Aduz o INSS que a parte autora não comprovou estar exposta a agente químico, físico ou biológico, após 05.03.97, mas apenas exposta a perigo (tensão superior a 250 volts), razão pela qual, em face da legislação de regência e da falta de fonte de custeio, impossível enquadramento das atividades por ela exercidas após essa data, restando, dessa forma, violados os dispositivos acima mencionados, razão pela qual premente se faz sejam aclaradas as razões para fins de integração de julgado.
Conforme exposto na decisão monocrática, permanece controverso nos autos o labor em condições especiais no período de período de 19/11/1973 a 23/10/2001. A r. sentença reconheceu como trabalho realizado em condições especiais o período de 19/11/1973 a 30/11/1978, o que é questionado pelo INSS. Já a parte autora pede, em apelação, o reconhecimento da especialidade do período de 01/12/1978 a 23/10/2001. O autor exerceu a função de instalador de linhas e aparelhos na Telecomunicações de São Paulo S/A — TELESP. A atividade desenvolvida pelo autor não admite a especialidade por mero enquadramento profissional ante a ausência de subsunção nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Relativamente ao período de 19/11/1973 a 30/11/1978, o autor juntou o Formulário DSS-8030 (fls. 134), o qual indica exposição a tensões elétricas acima de 250 volts, com enquadramento no código 1.1.8, do Decreto n° 53.831/64. Deste modo, a r. sentença deve ser mantida.
Com relação ao período de 01/12/1978 a 23/10/2001, o autor argumenta que durante toda a jornada de trabalho houve exercício de atividades perigosas, haja vista o contato com líquidos inflamáveis no ambiente de trabalho, conforme apurado em laudo pericial produzido em reclamação trabalhista movida contra a empregadora, tendo o juiz do Trabalho determinado o pagamento de adicional de periculosidade ao autor, trata-se de compensação financeira que não garante, necessariamente, o reconhecimento do caráter especial do labor para fins previdenciários. Nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes agressivos à sua saúde de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. De fato, embora o laudo trabalhista tenha reconhecido a periculosidade, em nenhum momento indicou a exposição do autor, de forma habitual e permanente, a qualquer agente agressivo à sua saúde. Tal fato também está devidamente corroborado pelo laudo pericial produzido nos presentes autos (ID 127194909), após inspecionado o ambiente onde trabalhava. Deste modo, o período não pode ter sua especialidade reconhecida.
Não pode ser acolhido o argumento do INSS de que a concessão da aposentadoria especial não seria possível diante de ausência de prévia fonte de custeio. Isso porque, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ART. 201, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REQUISITOS DE CARACTERIZAÇÃO. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO SOB CONDIÇÕES NOCIVAS. FORNECIMENTO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL - EPI. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO PLENÁRIO VIRTUAL. EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS À SAÚDE. NEUTRALIZAÇÃO DA RELAÇÃO NOCIVA ENTRE O AGENTE INSALUBRE E O TRABALHADOR. COMPROVAÇÃO NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO PPP OU SIMILAR. NÃO CARACTERIZAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS HÁBEIS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. AGENTE NOCIVO RUÍDO. UTILIZAÇÃO DE EPI. EFICÁCIA. REDUÇÃO DA NOCIVIDADE. CENÁRIO ATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE NEUTRALIZAÇÃO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DAS CONDIÇÕES PREJUDICIAIS. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DEVIDO. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
[...]
3. A aposentadoria especial prevista no artigo 201, § 1º, da Constituição da República, significa que poderão ser adotados, para concessão de aposentadorias aos beneficiários do regime geral de previdência social, requisitos e critérios diferenciados nos "casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar".
4. A aposentadoria especial possui nítido caráter preventivo e impõe-se para aqueles trabalhadores que laboram expostos a agentes prejudiciais à saúde e a fortiori possuem um desgaste naturalmente maior, por que não se lhes pode exigir o cumprimento do mesmo tempo de contribuição que aqueles empregados que não se encontram expostos a nenhum agente nocivo.
5. A norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998.
6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.
7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores.
8. O risco social aplicável ao benefício previdenciário da aposentadoria especial é o exercício de atividade em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física (CRFB/88, art. 201, § 1º), de forma que torna indispensável que o indivíduo trabalhe exposto a uma nocividade notadamente capaz de ensejar o referido dano, porquanto a tutela legal considera a exposição do segurado pelo risco presumido presente na relação entre agente nocivo e o trabalhador.
[...](ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)
No mesmo sentido, neste tribunal: AC 00143063720144039999, DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/05/2016; APELREEX 00020158520064036183, DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2016; AMS 00014907020124036126, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/01/2013.
Não há, tampouco, violação ao princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus. Nesse sentido:
PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA QUE ACOLHEU PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS E CONCEDEU A APOSENTADORIA ESPECIAL. AGRAVO IMPROVIDO.
[...]
VIII - Não há que se falar em violação o princípio do equilíbrio atuarial e financeiro e da prévia fonte de custeio, pois cabe ao Estado verificar se o fornecimento de EPI é suficiente a neutralização total do agente nocivo e, em caso negativo, como o dos autos, exigir do empregador o recolhimento da contribuição adicional necessária a custear o benefício a que o trabalhador faz jus. Não se vislumbra, pois, qualquer violação aos dispositivos indicados pela autarquia (arts. 57, §§6° e 7° e 58, §§1º e 2°; da Lei 8.213/91, art. 22, II, da Lei 8.212/91; art. 373 do CPC; arts. 195, §5°, 201, §1°, da CF), estando a decisão de 1º grau em total harmonia com a interpretação sistemática de tais dispositivos.
IX - Constata-se que o autor faz jus à aposentadoria especial, já que, para tanto, faz-se necessário o trabalho em condições especiais durante 25 anos, e o autor laborou sob tais condições por período superior a 28 anos. [...] (APELREEX 00089375520104036102, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)
Por fim, cumpre registrar que é iterativa a jurisprudência desta Colenda Corte no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte. Confira-se:
PROCESSO CIVIL - RECURSO PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 557 DO CPC - AUSÊNCIA DE TRASLADO DA DECISÃO AGRAVADA E A RESPECTIVA CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO, OU EQUIVALENTE - PEÇAS OBRIGATÓRIAS - INSTRUÇÃO DEFICIENTE - INTIMAÇÃO PARA REGULARIZAÇÃO - DESCABIMENTO - LEI 9139/95 - DECISÃO MANTIDA -AGRAVO IMPROVIDO.
1. A ausência do traslado da decisão agravada e da respectiva certidão de intimação, ou equivalente, inviabiliza o conhecimento do agravo de instrumento.
2. Na atual sistemática do agravo, introduzido pela Lei 9.139/95, cumpre a parte instruir o recurso com as peças obrigatórias e as necessárias ao conhecimento do recurso, não dispondo o órgão julgador da faculdade ou disponibilidade de determinar a sua regularização.
3. Consoante entendimento consolidado nesta E. Corte de Justiça, em sede de agravo previsto no art. 557 parágrafo 1º do CPC, não deve o órgão colegiado modificar a decisão do relator quando bem fundamentada, e ausentes qualquer ilegalidade ou abuso de poder.
4. À ausência de possibilidade de prejuízo irreparável ou de difícil reparação à parte, é de ser mantida a decisão agravada.
5. Recurso improvido.
(TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, AI 0027844-66.2001.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, julgado em 26/11/2002, DJU DATA: 11/02/2003)
Eventual alegação de que não é cabível o julgamento monocrático no caso presente resta superada, frente à apresentação do recurso em mesa para julgamento colegiado.
Consigno, finalmente, que foram analisadas todas as alegações constantes do recurso capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada no decisum recorrido.
Isso posto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno do INSS.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. REVISÃO DO BENEFÍCIO.
- A r. sentença reconheceu como trabalho realizado em condições especiais o período de 19/11/1973 a 30/11/1978, o que é questionado pelo INSS. Já a parte autora pede, em apelação, o reconhecimento da especialidade do período de 01/12/1978 a 23/10/2001. O autor exerceu a função de instalador de linhas e aparelhos na Telecomunicações de São Paulo S/A — TELESP. A atividade desenvolvida pelo autor não admite a especialidade por mero enquadramento profissional ante a ausência de subsunção nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79. Relativamente ao período de 19/11/1973 a 30/11/1978, o autor juntou o Formulário DSS-8030 (fls. 134), o qual indica exposição a tensões elétricas acima de 250 volts, com enquadramento no código 1.1.8, do Decreto n° 53.831/64. Deste modo, a r. sentença deve ser mantida.
- Com relação ao período de 01/12/1978 a 23/10/2001, o autor argumenta que durante toda a jornada de trabalho houve exercício de atividades perigosas, haja vista o contato com líquidos inflamáveis no ambiente de trabalho, conforme apurado em laudo pericial produzido em reclamação trabalhista movida contra a empregadora, tendo o juiz do Trabalho determinado o pagamento de adicional de periculosidade ao autor, trata-se de compensação financeira que não garante, necessariamente, o reconhecimento do caráter especial do labor para fins previdenciários. Nos termos da legislação de regência, para que uma atividade seja considerada especial para fins previdenciários, é preciso que o trabalhador fique exposto a agentes agressivos à sua saúde de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. De fato, embora o laudo trabalhista tenha reconhecido a periculosidade, em nenhum momento indicou a exposição do autor, de forma habitual e permanente, a qualquer agente agressivo à sua saúde. Tal fato também está devidamente corroborado pelo laudo pericial produzido nos presentes autos (ID 127194909), após inspecionado o ambiente onde trabalhava. Deste modo, o período não pode ter sua especialidade reconhecida.
- Não pode ser acolhido o argumento do INSS de que a concessão da aposentadoria especial não seria possível diante de ausência de prévia fonte de custeio. Isso porque, como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a norma inscrita no art. 195, § 5º, CRFB/88, que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio, é dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição, caso do benefício da aposentadoria especial.
- É iterativa a jurisprudência desta Colenda Corte no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte.
- Agravo interno desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
