PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO ABAIX...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 28/09/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0044440-86.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.044440-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AGRAVANTE	:	JOSE BENEDITO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP160800 ALTEVIR NERO DEPETRIS BASSOLI
AGRAVADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP233283 JOSE ALFREDO GEMENTE SANCHES
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 78/82V
No. ORIG.	:	10.00.00050-6 4 Vr ITAPETININGA/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO ABAIXO DO LIMITE.

1 - Embargos de declaração da agravante com manifesto caráter infringente. Aplicação do Princípio de Fungibilidade para recebimento dos embargos como agravo legal, eis que a pretensão da embargante não se enquadra na finalidade do recurso por ela manejado, qual seja, de sanar omissão, contradição ou obscuridade que eventualmente existam na decisão recorrida. Precedentes do E. STJ.

2 - Inviabilidade do agravo legal quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie.

3 - Agravo legal desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de setembro de 2015.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0044440-86.2010.4.03.9999/SP

2010.03.99.044440-8/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AGRAVANTE	:	JOSE BENEDITO DA SILVA
ADVOGADO	:	SP160800 ALTEVIR NERO DEPETRIS BASSOLI
AGRAVADO(A)	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP233283 JOSE ALFREDO GEMENTE SANCHES
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 78/82V
No. ORIG.	:	10.00.00050-6 4 Vr ITAPETININGA/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora contra decisão que, nos termos do art. 557 do CPC, reconsiderou em parte a decisão de fls. 66/72, julgou prejudicado o agravo legal e deu parcial provimento à apelação da parte autora ( fls. 78-82v)

Aduz a parte autora, em síntese, que a r. decisão é omissa e contraditória quanto a não conversão do período especial integral (fls. 84-86).

É O RELATÓRIO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Quanto aos embargos declaratórios opostos pela parte autora, os incisos I e II, do artigo 535 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.

Destarte, em face da ausência de quaisquer das circunstâncias supramencionadas, seria de se impor a rejeição do presente recurso.

Entretanto, ao reconhecer o manifesto caráter infringente dos embargos de declaração (real intenção de reverter o julgado), com fulcro no Princípio da Fungibilidade, recebo os declaratórios como agravo legal, uma vez que a pretensão da embargante não se enquadra na finalidade do recurso por ela manejado, qual seja, de sanar omissão, contradição ou obscuridade que eventualmente existam na decisão recorrida.

Nesse sentido:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA.

I - Tendo em vista o caráter infringente dos presentes embargos de declaração e os princípios da fungibilidade e instrumentalidade das formas, recebo os embargos como se agravo regimental fossem.

(...).

V - Agravo regimental improvido, com imposição de multa." (EDcl no AREsp 86079/SP, 2011/0205782-4, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, v.u., DJe 30.03.12)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER INFRINGENTE - RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL - FUNGIBILIDADE RECURSAL - POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO INSTITUTO DA COISA JULGADA - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTA CORTE - AGRAVO IMPROVIDO." (EDcl no REsp 1207303/RS, 2010/0151833-3, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, v.u., DJe 15.0312)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO TRATADA EXPRESSAMENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PROCURAÇÃO. AUTENTICAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

1 - Improsperável a alegação do recorrente de ausência de prequestionamento e dialeticidade, eis que a matéria relativa à multa do art. 475-J foi devidamente tratada pelo tribunal de origem no acórdão recorrido e suficientemente impugnada pelas razões do recurso especial.

2. (...).

3 - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento." (EDcl no AREsp 7365/MS, 2011/0092711-0, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., DJe 27.03.12)

"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL, COM PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONCESSÃO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. RETROAÇÃO. PARA NOVO CÁLCULO DA RENDA MENSAL - RMI. POSSIBILIDADE. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 05/10/88 E 05/04/91. "BURACO NEGRO". RECÁLCULO E REAJUSTE COM APLICAÇÃO DO ART. 144 DA LEI Nº 8.213/91.

1 - Evidenciando o manifesto caráter infringente dos embargos, são eles recebidos como agravo regimental, com fulcro no Princípio da Fungibilidade, uma vez que a pretensão da embargante não se coaduna com a finalidade dos declaratórios de sanar omissão, contradição ou obscuridade que, porventura, existam na decisão recorrida.

2. (...).

3 - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento." (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1217199/PR, 2010/0191646-9, 5ª Turma, Rel. Des. Conv. TJ/RJ Adilson Vieira Macabu, v.u., DJe 27.04.12)

Razão não lhe assiste, cabendo consignar que o caso dos autos não é de retratação.

Aduz a parte autora, em síntese, que a r. decisão é omissa e contraditória quanto a não conversão do período especial integral

Abaixo, trechos do referido decisum agravado:

"Trata-se de agravo legal interposto pela parte autora, em relação à decisão que, nos termos do art. 557 do CPC, deu provimento à sua apelação, para o fim de condenar o INSS à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Aduz, a agravante, que o benefício pleiteado é aposentadoria especial.

Compulsando novamente os autos, vislumbro que o decisum analisou benefício diverso daquele pretendido pela parte autora, motivo pelo qual passo a proferir novamente a decisão monocrática.

É o relatório.

A parte autora ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando, em síntese, o reconhecimento de períodos laborados em condições insalubres e a conseqüente concessão do benefício de aposentadoria especial.

Documentos.

Assistência judiciária gratuita.

A sentença (fls. 54/56) julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo como especial o período de 12/03/1981 a 19/06/1988 e condenou o INSS a convertê-lo em tempo comum para todos os fins legais. Em vista da sucumbência recíproca determinou a compensação dos honorários advocatícios.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Apelação da parte autora em alega restar comprovada atividade especial em todos os períodos constantes da inicial e fazer jus ao benefício pleiteado.

Sem recurso do INSS e sem contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

É o relatório.

DECIDO.

O artigo 557, caput e §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento ao recurso ou lhe dar provimento, considerando-se o posicionamento jurisprudencial dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Essa é a hipótese vertente nestes autos.

DECIDO.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Segundo o art. 57, da Lei 8.213/91: (...)

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

(...) (STJ, Resp. nº 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355)."

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original: (...)

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º: (...)

Tornou-se, então, exigível a apresentação de laudo-técnico, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, que corrobore as informações dos formulários SB-40 e DSS-8030, a fim de que seja caracterizada a faina nocente.

Neste sentido, a jurisprudência desta Corte:

(...) (TRF3ª Região, 8ª Turma, REO 1331765, Relatora Des. Fed. Therezinha Cazerta, julg. 26.08.13, e-DJF3, em 06.09.13).

Por fim, ainda no que tange a comprovação da faina especial, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

(...) (TRF3, AC nº 1117829, UF: SP, 9ª Turma, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., DJF3 CJ1 20.05.10, p. 930).

(...) (TRF3, AC nº 2008.03.99.032757-4, Décima Turma, Rel. Juíza Fed. Conv. Giselle França, julgado em 09.09.2008, DJF3 de 24.09.2008). (g.n.)

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange à caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05/03/97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18/11/03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

(...) (STJ, AgRg no REsp 1367806 / SC; 2ª Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; julgado em 28.05.13; DJe 03.06.13)

DO USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO

Observo que a r. sentença reconheceu como especial o período de 12/03/1981 a 19/06/1988 e que o INSS deixou de apresentar apelação, pelo que tal intervalo deve ser considerado incontroverso.

Assim, passo a analisar os interstícios de 01/08/1988 a 05/12/1990 e 13/05/1991 a 19/03/2010, que o requerente alega terem sido exercidos em condições insalubres.

Pela documentação juntada aos autos, é possível o reconhecimento dos interstícios de:

- de 01/08/1988 a 05/12/1990 em que esteve exposto a ruído de 85 dB(A), conforme formulário PPP de fls. 19, devendo ser enquadrado no código 1.1.6 do anexo III do Decreto n° 53.831/64;

- de 13/05/1991 a 05/03/1997 em que esteve submetido a ruído de 90 dB(A), conforme formulário PPP de fls. 24, devendo ser enquadrado no código 1.1.6 do anexo III do Decreto n° 53.831/64 e,

- 18/11/2003 a 30/09/2009, visto que exposto a ruído de 90 dB(A), conforme formulário PPP de fls. 24, devendo ser enquadrado no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n° 4.882/03.

O intervalo de 06/03/1997 a 17/11/2003 não pode ser considerado especial, uma vez que não restou comprovado que a exposição se dava em intensidade acima de 90 dB(A) como requerido pelos decretos vigentes à época.

Embora em outras ocasiões já tenha me posicionado no sentido de se poder reconhecer como especiais, as atividades desenvolvidas com exposição a ruídos de 80 dB (Decreto n° 53.831/64), 90 dB (83.080/79, 2.172/97 e 3.048/99) e 85 dB (Decreto n° 4.882/03), não apenas em valores superiores, dependendo da época em que o trabalho foi desempenhado, passo a adotar o entendimento segundo o qual somente nos casos em que a intensidade do ruído for acima (não inclusive) dos limites previstos nos decretos é que se deve considerar a especialidade do labor.

O interregno de 01/10/2009 a 19/03/2010 deve ser considerado tempo comum, uma vez que não foi juntado aos autos formulário/laudo técnico indicando os agentes nocivos a que estava exposto.

Assim, o requerente faz jus ao cômputo do trabalho exercido em condições agressivas, nos interstícios mencionados; no entanto, indevida a conversão, já que o pedido é de aposentadoria especial.

Nesse sentido, destaco:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO.

(...) (TRF - 3ª Região - REOAC 200560020003519 - REOAC - Remessa Ex Officio em Apelação Cível - 1241921 - Décima Turma - DJU data:06/02/2008, pág.: 714 - rel. Juiz Castro Guerra)

Dessa forma, computando-se os períodos em atividades especiais, ora reconhecidos, verifica-se contar, o autor, com 21 anos, 03 meses e 19 dias no exercício de atividade especial, ou seja, não cumpriu o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91, não fazendo jus, portanto, à concessão da aposentadoria especial.

No entanto, o requerente faz jus ao cômputo do trabalho exercido em condições especiais, nos interstícios de 12/03/1981 a 19/06/1988, 01/08/1988 a 05/12/1990, 13/05/1991 a 05/03/1997 e 18/11/2003 a 30/09/2009, devendo, o INSS averbá-los.

Em razão da sucumbência recíproca, determino que cada parte arque com o pagamento dos honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Ante o exposto, nos termos do § 1º, art. 557 do CPC, RECONSIDERO EM PARTE A DECISÃO DE FLS. 66/72, JULGO PREJUDICADO O AGRAVO LEGAL e, nos termos do artigo 557, § 1º A do CPC, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA somente para reconhecer como especiais os períodos de 12/03/1981 a 19/06/1988, 01/08/1988 a 05/12/1990, 13/05/1991 a 05/03/1997 e 18/11/2003 a 30/09/2009, devendo o INSS averbá-los, nos termos da fundamentação.

Decorrido o prazo recursal, tornem os autos ao Juízo de origem.

Publique-se. Intime-se.

São Paulo, 18 de maio de 2015."

Finalmente, eventual alegação de que não é cabível o julgamento monocrático no caso presente resta superada, frente à apresentação do recurso em mesa para julgamento colegiado.

Desta forma, não merecem acolhida a pretensão da parte autora.

Isso posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL.

É O VOTO.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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Data e Hora:	15/09/2015 15:50:01

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