PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. TEMPO PÓS-LAUDO. IMPOSSIBILIDADE DE ...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 28/09/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010843-17.2009.4.03.6102/SP

2009.61.02.010843-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AGRAVANTE	:	ALDENICIO LUNA SANTOS
ADVOGADO	:	SP248879 KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA e outro(a)
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP202491 TATIANA MORENO BERNARDI e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	OS MESMOS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00108431720094036102 5 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO JULGADO AGRAVADO. TEMPO PÓS-LAUDO. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE. VIGIA/VIGILANTE. CATEGORIA PROFISSIONAL. APOSENTADORIA ESPECIAL E APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS.

1 - Embargos de declaração da agravante com manifesto caráter infringente. Aplicação do Princípio de Fungibilidade para recebimento dos embargos como agravo legal, eis que a pretensão da embargante não se enquadra na finalidade do recurso por ela manejado, qual seja, de sanar omissão, contradição ou obscuridade que eventualmente existam na decisão recorrida. Precedentes do E. STJ.

2 - Inviabilidade do agravo legal quando constatada, de plano, a improcedência da pretensão recursal, mantidos os fundamentos de fato e de direito do julgamento monocrático, que bem aplicou o direito à espécie.

3 - Agravo legal desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento aos agravos legais, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 14 de setembro de 2015.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora:	15/09/2015 15:49:30

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010843-17.2009.4.03.6102/SP

2009.61.02.010843-0/SP

RELATOR	:	Desembargador Federal DAVID DANTAS
AGRAVANTE	:	ALDENICIO LUNA SANTOS
ADVOGADO	:	SP248879 KLEBER ALLAN FERNANDEZ DE SOUZA ROSA e outro(a)
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO	:	SP202491 TATIANA MORENO BERNARDI e outro(a)
	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO(A)	:	OS MESMOS
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS
No. ORIG.	:	00108431720094036102 5 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de embargos de declaração opostos pela parte autora e agravo legal interposto pelo INSS contra decisão que, nos termos do art. 557 do CPC, deu parcial provimento ao apelo da parte autora e do INSS para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim considerar especial as atividades exercidas nos interstícios de 18.10.1984 a 04.03.1985; de 01.08.1986 a 10.12.1986; de 06.01.1987 a 02.04.1988; de 23.07.1988 a 21.06.1990; de 13.09.1990 a 11.04.1995; de 12.04.1995 a 20.04.1996; de 21.04.1996 a 30.11.1996; de 02.12.1996 a 31.08.1997; de 01.09.1997 a 23.03.2001 e de 24.03.2001 a 06.03.2007 (data do PPP), devendo ser convertidos em tempo de serviço comum e o INSS proceder a sua averbação e julgou improcedente o pedido de aposentadoria, em ação objetivando reconhecimento de período laborado em condições especiais, com a consequente concessão de "aposentadoria especial", desde a data do requerimento administrativo, em 09.05.2008 ou posterior conversão em tempo comum para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (fls. 209-217v).

Aduz a parte autora, em síntese, que a r. decisão é contraditória pois limitou o último período à data do formulário (06.03.2007), ainda que tenha trabalhado na mesma empresa e sob as mesmas condições até os dias atuais (fls.319-321).

Aduz a autarquia que os períodos em que a parte autora laborou como vigilante e montador não podem ser reconhecidos como especiais.

É O RELATÓRIO.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Quanto aos embargos declaratórios opostos pela parte autora, os incisos I e II, do artigo 535 do Código de Processo Civil dispõem sobre a oposição de embargos de declaração se, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou omissão.

Destarte, em face da ausência de quaisquer das circunstâncias supramencionadas, seria de se impor a rejeição do presente recurso.

Entretanto, ao reconhecer o manifesto caráter infringente dos embargos de declaração (real intenção de reverter o julgado), com fulcro no Princípio da Fungibilidade, recebo os declaratórios como agravo legal, uma vez que a pretensão da embargante não se enquadra na finalidade do recurso por ela manejado, qual seja, de sanar omissão, contradição ou obscuridade que eventualmente existam na decisão recorrida.

Nesse sentido:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. SERVIDOR PÚBLICO. VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. LEI 11.960/09. NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA.

I - Tendo em vista o caráter infringente dos presentes embargos de declaração e os princípios da fungibilidade e instrumentalidade das formas, recebo os embargos como se agravo regimental fossem.

(...).

V - Agravo regimental improvido, com imposição de multa." (EDcl no AREsp 86079/SP, 2011/0205782-4, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, v.u., DJe 30.03.12)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CARÁTER INFRINGENTE - RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL - FUNGIBILIDADE RECURSAL - POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO INSTITUTO DA COISA JULGADA - REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO - ÓBICE DO ENUNCIADO N. 7 DA SÚMULA DESTA CORTE - AGRAVO IMPROVIDO." (EDcl no REsp 1207303/RS, 2010/0151833-3, 3ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, v.u., DJe 15.0312)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. QUESTÃO TRATADA EXPRESSAMENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. PROCURAÇÃO. AUTENTICAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.

1 - Improsperável a alegação do recorrente de ausência de prequestionamento e dialeticidade, eis que a matéria relativa à multa do art. 475-J foi devidamente tratada pelo tribunal de origem no acórdão recorrido e suficientemente impugnada pelas razões do recurso especial.

2. (...).

3 - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento." (EDcl no AREsp 7365/MS, 2011/0092711-0, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, v.u., DJe 27.03.12)

"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL, COM PEDIDO DE EFEITOS INFRINGENTES. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EMBARGOS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. APOSENTADORIA. REVISÃO. CONCESSÃO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 8.213/91. RETROAÇÃO. PARA NOVO CÁLCULO DA RENDA MENSAL - RMI. POSSIBILIDADE. PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 05/10/88 E 05/04/91. "BURACO NEGRO". RECÁLCULO E REAJUSTE COM APLICAÇÃO DO ART. 144 DA LEI Nº 8.213/91.

1 - Evidenciando o manifesto caráter infringente dos embargos, são eles recebidos como agravo regimental, com fulcro no Princípio da Fungibilidade, uma vez que a pretensão da embargante não se coaduna com a finalidade dos declaratórios de sanar omissão, contradição ou obscuridade que, porventura, existam na decisão recorrida.

2. (...).

3 - Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se dá provimento." (EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no REsp 1217199/PR, 2010/0191646-9, 5ª Turma, Rel. Des. Conv. TJ/RJ Adilson Vieira Macabu, v.u., DJe 27.04.12)

Razão não lhe assiste, cabendo consignar que o caso dos autos não é de retratação.

Aduz a autarquia que os períodos em que a parte autora laborou como vigilante e montador não podem ser reconhecidos como especiais.

Abaixo, trechos do referido decisum agravado:

"1. RELATÓRIO

A parte autora ajuizou a presente ação em 03.09.2009 em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando reconhecimento de período laborado em condições especiais, com a consequente concessão de "aposentadoria especial", desde a data do requerimento administrativo, em 09.05.2008 ou posterior conversão em tempo comum para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Documentos (fls. 41-182).

Procedimento Administrativo (fl. 191-222).

A r. sentença prolatada em 05.10.2010 (fls. 250-256) julgou parcialmente procedente o pedido, apenas reconhecendo como especiais os interregnos de 18.04.1984 a 04.03.1985; de 01.08.1986 a 10.12.1986, de 06.01.1987 a 02.04.1988, de 23.071988 a 21.06.1990, de 13.09.1990 a 11.04.1995; de 12.04.1995 a 20.04.1996; de 21.04.1996 a 30.11.1996 e de 02.12.1996 a 05.03.1997, condenando o INSS a proceder a sua conversão em período comum e a acrescer aos demais períodos comuns incontrovertidos, totalizando 31 (trinta e um) anos e 10 (dez) dias de tempo de serviço.

Inconformada a parte autora interpôs recurso de apelação, requerendo, preliminarmente, a anulação da sentença, para a realização da prova pericial judicial, aduzindo cerceamento de defesa. No mérito, sustenta, em síntese, que os períodos declinados na inicial devem ser reconhecidos como laborado em condições especiais, pela exposição a agentes nocivos e que faz jus à concessão de aposentadoria especial ou posterior conversão em tempo comum para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS interpôs apelação aduzindo, em síntese, pela reforma total do julgado, sob alegação de que não restara demonstrada a atividade de natureza especial.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

DECIDO.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O artigo 557, caput e §1º-A, do CPC, com a redação dada pela Lei 9.756, de 17 de dezembro de 1998, trouxe inovações ao sistema recursal, com a finalidade de permitir maior celeridade à tramitação dos feitos, vindo a autorizar o Relator, por meio de decisão monocrática, negar seguimento ao recurso ou lhe dar provimento, considerando-se o posicionamento jurisprudencial dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

Essa é a hipótese vertente nestes autos.

Por primeiro, a alegação de nulidade da sentença para a realização de perícia técnica deve ser rejeitada.

O artigo 333, inciso I, do C.P.C. determina que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Consoante entendimento da doutrina: "Provar, em sentido amplo, é demonstrar perante outrem a verdade de determinado fato, mediante o emprego de elementos idôneos a evidenciar sua ocorrência no plano real;". Visto sob o prisma jurídico, "(...) presta-se a permitir o estabelecimento de uma "verdade" necessária ao julgamento, onde, em função dos fatos admitidos, se apreciará a pertinência dos efeitos jurídicos a eles associados pelos litigantes". (in, Código de Processo Civil Interpretado. Coordenador Antonio Carlos Marcato. Ed. Atlas. 2004. Páginas 990/991).

Além de incumbir à parte a prova do fato constitutivo de seu direito, o artigo 130 do Código de Processo Civil disciplina que o Juiz indeferirá a produção de provas quando desnecessárias em vista de outros elementos constantes dos autos.

Ademais, o artigo 125 do Código de Processo Civil estabelece que ao juiz compete a suprema condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que entender atinente à lide.

Dessa forma, não está o juiz obrigado a decidir a lide conforme com o pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme o seu livre convencimento (art. 131 do CPC), com base nos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e legislação que entender aplicável ao caso.

Assim considerando, não há que se falar em cerceamento de defesa pela não realização da prova pericial.

Superada tal questão, passa-se ao exame e julgamento do mérito da demanda.

2.1. Da aposentadoria especial

De início, cumpre destacar que a aposentadoria especial está prevista no art. 57, "caput", da Lei nº 8.213/91 e pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91.

2.2. Da concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, in verbis: (...)

O período de carência é também requisito legal para obtenção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, dispondo o artigo 25 do mesmo diploma legal, in verbis: (...)

O artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento.

No que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, assim prevê o artigo 55, em seu parágrafo 2º: (...)

Ressalte-se, pela regra anterior à Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/98, que a aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, será devida ao segurado que completou 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino, antes da vigência da referida Emenda, uma vez assegurado seu direito adquirido (Lei nº 8.213/91, art. 52).

Após a EC nº 20/98, aquele que pretende se aposentar com proventos proporcionais deve cumprir as seguintes condições: estar filiado ao RGPS quando da entrada em vigor da referida Emenda; contar com 53 (cinquenta e três) anos de idade, se homem, e 48 (quarenta e oito) anos de idade, se mulher; somar no mínimo 30 (trinta) anos, homem, e 25 (vinte e cinco) anos, mulher, de tempo de serviço, e adicionar o pedágio de 40% (quarenta por cento) sobre o tempo faltante ao tempo de serviço exigido para a aposentadoria integral.

Comprovado o exercício de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria na forma integral, pelas regras anteriores à EC nº 20/98, se preenchido o requisito temporal antes da vigência da Emenda, ou pelas regras permanentes estabelecidas pela referida Emenda, se após a mencionada alteração constitucional (Lei nº 8.213/91, art. 53, I e II).

O art. 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no regime geral da previdência social (art. 55 da Lei nº 8.213/91).

Além do tempo de serviço, deve o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do art. 25, II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu art. 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado art. 25, II.

Outra regra de caráter transitório veio expressa no artigo 142 da Lei nº 8.213/91 destinada aos segurados já inscritos na Previdência Social na data da sua publicação. Determina o número de contribuições exigíveis, correspondente ao ano de implemento dos demais requisitos tempo de serviço ou idade.

2.3. Da atividade especial

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

(...) (STJ, Resp. nº 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355)."

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original: (...)

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especial idade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º: (...)

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, confira-se a jurisprudência:

(...) (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Ainda no que tange a comprovação da faina especial , o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

Além disso, a própria autarquia federal reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da faina especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

Outrossim, a jurisprudência desta Corte destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a faina nocente:

(...) (TRF3, AC nº 1117829, UF: SP, 9ª Turma, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., DJF3 CJ1 20.05.10, p. 930).

(...) (TRF3, AC nº 2008.03.99.028390-0, Décima Turma, Rel. Des.Fed. Sérgio Nascimento, julgado em 02.02.2010, DJF3 de 24.02.2010, pág. 1406).

(...) (TRF3, AC nº 2008.03.99.032757-4, Décima Turma, Rel. Juíza Fed. Conv. Giselle França, julgado em 09.09.2008, DJF3 de 24.09.2008). (g.n.)

Quanto à possibilidade de conversão de tempo especial em comum, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

(...) (STJ, 5ª T., AgRgREsp 1150069, Rel. Min. Felix Fischer, v. u., DJE 7/6/2010)

(...) (STJ, 5ª T., REsp 1151652, Rel. Min. Laurita Vaz, v. u., DJE 9/11/2009)

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12: (...)

Ressalte-se que a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo após 28/05/98, restou pacificada no Superior Tribunal de Justiça, com o julgamento do recurso especial repetitivo número 1151363/MG, de relatoria do Min. Jorge Mussi, publicado no DJe em 05.04.11.

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 5.3.97 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.03 (edição do Decreto 4.882/03), quando houve uma atenuação, sendo que o índice passou a ser de 85 dB.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ:

(...) (STJ, AgRg no REsp 1367806 / SC; 2ª Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; julgado em 28.05.13; DJe 03.06.13)

Também, no mesmo sentido, as Súmulas nº 32, da TNU, e nº 29, da AGU.

Quanto ao uso de equipamentos de proteção individual (EPIS), nas atividades desenvolvidas no presente feito, sua utilização não afasta a insalubridade. Ainda que minimize seus efeitos, não é capaz de neutralizá-lo totalmente. Nesse sentido, veja-se a Súmula nº 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o serviço especial prestado".

DA POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte consolidou-se no sentido da possibilidade de transmutação de tempo especial em comum, nos termos do art. 70, do Decreto 3.048/99, seja antes da Lei 6.887/80, seja após maio/1998, in verbis:

(...)(STJ, 5ª T., AgRgREsp 1150069, Rel. Min. Felix Fischer, v. u., DJE 7/6/2010)

(...) (STJ, 5ª T., REsp 1151652, Rel. Min. Laurita Vaz, v. u., DJE 9/11/2009)

No mesmo sentido, a Súmula 50 da Turma Nacional de Uniformização Jurisprudencial (TNU), de 15.03.12: (...)

PASSO A ANALISAR O CASO CONCRETO.

Objetiva a parte autora a concessão de aposentadoria especial, ou subsidiariamente, a aposentadoria por tempo de contribuição mediante o reconhecimento como atividade especial nos períodos de 11.06.1975 a 13.10.1975; de 09.12.1975 a 30.05.1976; de 01.06.1976 a 17.09.1976; de 11.05.1977 a 26.05.1977; de 16.11.1977 a 03.02.1978; de 09.10.1978 a 08.11.1978; de 18.11.1980 a 14.10.1981; de 01.05.1982 a 05.01.1983; de 04.04.1983 a 16.05.1983; de 17.05.1983 a 10.12.1983; de 26.04.1984 a 23.08.1984; de 18.10.1984 a 04.03.1985; de 16.05.1985 a 28.01.1986; de 01.08.1986 a 10.12.1986; de 06.01.1987 a 02.04.1988; de 23.07.1988 a 21.06.1990; de 13.09.1990 a 11.04.1995; de 12.04.1995 a 20.04.1996; de 21.04.1996 a 30.11.1996; de 02.12.1996 a 31.08.1997; de 01.09.1997 a 23.03.2001 e de 24.03.2001 a 09.05.2008.

Com relação aos períodos de 11.06.1975 a 13.10.1975; de 09.12.1975 a 30.05.1976; de 01.06.1976 a 17.09.1976; de 11.05.1977 a 26.05.1977 em que a parte autora laborou como servente de pedreiro; é inviável o enquadramento, isso porque o ofício de servente não foi contemplado pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.

Não se olvida, contudo, que a ausência de previsão em regulamento específico não constitui óbice à comprovação do caráter especial da atividade laboral. Nessa esteira, é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ªT, REsp 227946, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u.; Julgado em 8/6/2000, DJ 1º/8/2000, p. 304).

Ocorre que na situação em comento, a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado sob a exposição a agentes insalutíferos nas funções alegadas, nos moldes previstos no código 2.3.0 (perfuração, construção civil, assemelhados) do anexo do Decreto n. 53.831/64.

No mesmo sentido, o período de 16.11.1977 a 03.02.1978 - laborado como transportador, quando a parte deveria produzir prova de que conduzia caminhão ou ônibus, de forma habitual e permanente e não o fez.

Quanto aos períodos de 09.10.1978 a 08.11.1978; de 18.11.1980 a 14.10.1981; de 01.05.1982 a 05.01.1983; de 04.04.1983 a 16.05.1983; de 17.05.1983 a 10.12.1983; de 26.04.1984 a 23.08.1984; e de 16.05.1985 a 28.01.1986, laborados como auxiliar de armazém, auxiliar de expedição, ajudante e serviços gerais, não há como reconhecer tais períodos como laborados em condições especiais, porquanto o autor não se desincumbiu de colacionar aos autos formulários DSS 8030, Perfil Profissiográfico Profissional ou laudo técnico que atestem que o demandante, na sua atividade laboral estava exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos à sua saúde, nos termos da Lei.

Dessa forma, o autor não se desincumbiu do ônus de produzir a prova material do alegado trabalho exercido em condições especiais nos períodos supra especificados, sendo estes computados como tempo de serviço comum.

No que tange aos períodos de 18.10.1984 a 04.03.1985; laborados como lavador, deve ser considerado especial em decorrência de enquadramento em categoria profissional (item 1.1.3 do anexo ao Decreto nº 53.831/64) e de 01.08.1986 a 10.12.1986; de 06.01.1987 a 01.08.1986; de 06.01.1987 a 02.04.1988; de 23.07.1988 a 21.06.1990; de 13.09.1990 a 11.04.1995; de 12.04.1995 a 20.04.1996; de 21.04.1996 a 30.11.1996; de 02.12.1996 a 31.08.1997 e de 01.09.1997 a 23.03.2001; de 24.03.2001 a 06.03.2007 (data do PPP) laborados como vigilante/vigia patrimonial, podem ser reconhecidos como laborados em condições especiais, posto que o autor comprovou a exposição a riscos conforme formulários, Perfil Profissiográfico Profissional Previdenciário e laudo técnico individualizado (fls. 202-213).

Ressaltando que a função de vigia patrimonial com o uso de arma de fogo é atividade especial - código 2.5.7 do anexo do Decreto n. 53.831/64.

Pertinente esclarecer que não é necessário que os documentos que demonstram a atividade insalubre sejam contemporâneos ao período de prestação de serviço, ante a falta de previsão legal para tanto. Nesse sentido:

(...) (TRF 3ª Região, 7ª Turma, AC - 1181074; Relator Juiz Fed. Convocado Carlos Francisco; e-DJF3 Judicial 1:25/05/2011)

(grifei)

Da aposentadoria por tempo especial:

Assim, somados os períodos reconhecidos como especiais, a parte autora completou um total de 20 (vinte), anos, 10 (dez) meses e 17 (dezessete) dias de tempo de serviço, exclusivamente exercido em condições especiais, até a data do requerimento administrativo, em 16.09.2009, insuficientes para a aposentadoria especial que exige 25 (vinte e cinco) anos; devendo o INSS proceder a sua averbação.

Do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição:

Computando-se os interregnos acima referidos sujeitos à conversão de especial para comum, somados aos demais períodos incontroversos, o autor conta com 32 (trinta e dois) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de tempo de serviço.

Desta forma, não preencheu a requerente os requisitos necessários à aposentadoria por tempo de serviço, nos termos do sistema legal vigente até 15.12.1998, bem como pelos critérios determinados pela EC nº 20/98.

Determino a sucumbência recíproca.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 557, caput e parágrafo 1ºA, do Código de Processo Civil, afasto a preliminar de cerceamento de defesa e, no mérito, dou parcial provimento ao apelo da parte autora e do INSS para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim considerar especial as atividades exercidas nos interstícios de 18.10.1984 a 04.03.1985; de 01.08.1986 a 10.12.1986; de 06.01.1987 a 02.04.1988; de 23.07.1988 a 21.06.1990; de 13.09.1990 a 11.04.1995; de 12.04.1995 a 20.04.1996; de 21.04.1996 a 30.11.1996; de 02.12.1996 a 31.08.1997; de 01.09.1997 a 23.03.2001 e de 24.03.2001 a 06.03.2007 (data do PPP), devendo ser convertidos em tempo de serviço comum e o INSS proceder a sua averbação. Julgo improcedente o pedido de aposentadoria. Ante a sucumbência recíproca cada uma das partes arcará com as despesas que efetuou, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil.

Decorrido o prazo legal, baixem os autos à primeira instância.

Intimem-se. Publique-se.

São Paulo, 28 de maio de 2015."

Finalmente, eventual alegação de que não é cabível o julgamento monocrático no caso presente resta superada, frente à apresentação do recurso em mesa para julgamento colegiado.

Desta forma, não merecem acolhida a pretensão da parte autora e da autarquia.

Isso posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AOS AGRAVOS LEGAIS.

É O VOTO.

DAVID DANTAS
Desembargador Federal

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