PREVIDENCIÁRIO. DECISUM NULO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à preliminar da impetrante e PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e ao recurso adesivo, apenas para também averbar como especial o intervalo de 01.02.2000 a 30.06.2003, afastar a especialidade do labor no período em gozo de auxílio-doença e denegar a segurança no que tange à concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 148/151) e recurso adesivo de Claudete Teixeira Lima (fls. 187/200) em face da r. sentença (fls. 134/137), prolatada em 15.07.2014, que julgou parcialmente procedente o pedido e concedeu a segurança para reconhecer como especial a atividade desenvolvida nos períodos de 16.02.1984 a 15.04.1992, 22.06.1992 a 18.07.1995, 03.03.1997 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 04.04.2014 e a conceder a aposentadoria especial à impetrante, desde a data do requerimento administrativo, corrigidas as parcelas devidas, administrativamente, de correção monetária e juros de mora, de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Sustenta a autarquia federal que a impetrante não logrou comprovar a insalubridade do labor nos períodos requeridos. Subsidiariamente, requer que os critérios da correção monetária e dos juros de mora obedeçam a Lei 11.960/09.

Aduz a impetrante, em seu recurso adesivo, preliminarmente, que a apreciação dos embargos declaratórios é nula, diante da preclusão lógica, e que faz jus aos períodos especiais de 03.03.1997 a 02.07.1997 e 01.02.2000 a 30.06.2003, em decorrência da exposição aos agentes agressivos chumbo e ruído, bem como a todos os períodos especiais pleiteados na inicial.

Contrarrazões das partes às fls. 170/186 e 205/207.

O Representante do Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 211/215vº, opinando pelo não provimento da apelação autárquica e parcial provimento da apelação da impetrante.

É o relatório.

PRELIMINAR

Compulsando os autos, é possível entrever que a autarquia federal apresentou dois recursos em face da r. sentença, quais sejam, apelação às fls. 148/151 (em 14.08.2014) e Embargos de Declaração às fls. 153/157 (em 19.08.2014).

Ainda que o julgado tivesse apresentado defeitos ensejadores de espécies recursais distintas, na hipótese, caberia à autarquia federal opor primeiramente os embargos de declaração, mesmo porque a sua oposição interrompe o prazo recursal, consoante dicção do artigo 538 do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 1.026 do atual CPC).

Tão somente após o julgamento dos embargos declaratórios e intimação do INSS é que voltaria a correr o prazo para a interposição do recurso subsequente.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

Assim, os Embargos de Declaração encartados às fls. 153/157 não deveriam ter sido conhecidos, tendo em vista o princípio da unirrecorribilidade recursal.

Assim, dou provimento à preliminar da impetrante, para declarar o decisum de fls. 159/160 nulo, não surtindo efeitos infringentes ante à r. sentença prolatada às fls. 134/137, porquanto padece de nulidade insanável.

O mandado de segurança é a ação constitucional, prevista no artigo 5º, inciso LXIX, da Carta Magna, cabível somente em casos de afronta a direito líquido e certo, conforme se depreende de seu texto: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

A presente ação mandamental pode ser utilizada em matéria previdenciária, desde que vinculada ao deslinde de questões unicamente de direito ou que possam ser comprovadas exclusivamente por prova documental apresentada de plano pela parte impetrante para a demonstração de seu direito líquido e certo.

No presente caso, a impetrante pretende que sejam reconhecidos períodos de labor exercidos em condições especiais para que seja concedido o benefício de aposentadoria especial.

Para tanto, colacionou aos autos documentação suficiente para apreciação do requerimento formulado, sem a necessidade de dilação probatória.

Assim, indubitável o cabimento do presente Mandado de Segurança.

APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos (art. 57 da Lei nº 8.213/1991).

Cumpre asseverar que o §1º do art. 57 da lei previdenciária, observado o disposto no art. 33, assegura renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ao segurado, sem incidência de fator previdenciário, pedágio ou idade mínima.

A exposição aos agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde e à integridade física deverá ser comprovada pelo segurado pelo tempo exigido para concessão do benefício.

O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, a exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

A data inicial do benefício será fixada ao segurado empregado na data de desligamento de seu emprego ou quando requerido em até 90 dias depois dela ou na data do requerimento administrativo.

Fixado judicialmente, o termo inicial do benefício não pode estar subordinado à extinção do contrato de trabalho exercido sob condições penosas, a que faz alusão o art.57, §8º da Lei 8.213/91, dada a impossibilidade de se dar decisão condicional, vedada pelo parágrafo único do art.460 do C.P.C de 1973.

Ademais, inadmissível ser o segurado penalizado com o não pagamento da aposentadoria especial no período em que já fazia jus, em razão do não encerramento do contrato de trabalho exercido sob condições nocivas, para continuar a perceber remuneração que garantisse sua subsistência, enquanto negado seu direito à percepção do benefício no âmbito administrativo.

Assim, não pode a Autarquia se beneficiar de crédito que advém de trabalho prestado pelo segurado, que já deveria ter sido aposentado quando do pleito administrativo.

O dispositivo em questão constitui norma de natureza protetiva ao trabalhador, tendo o legislador procurado desestimular a permanência do segurado em atividade penosa, proibindo o exercício de atividade especial quando em gozo do benefício correspondente, e não deve ser invocada em seu prejuízo, por conta da resistência injustificada do Instituto, não induzindo a que se autorize a compensação, em sede de liquidação de sentença, da remuneração salarial decorrente do contrato de trabalho, com os valores devidos a título de aposentadoria especial .

Nesse sentido, confira-se o seguinte julgado:

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, também sob a égide de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 19/12/2012), firmou posicionamento no sentido de que a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço, de modo que, em regra, a conversão se dará pela aplicação do coeficiente 1,4 para o segurado e 1,2 para a segurada.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Períodos especiais incontroversos: A autarquia reconheceu administrativamente a especialidade do labor nos períodos de 16.02.1984 a 15.04.1992, 22.06.1992 a 18.07.1995 e 03.03.1997 a 05.03.1997, pelo que são incontroversos (fls. 73/77).

Labor especial: Restou assentado na sentença os interregnos especiais de 16.02.1984 a 15.04.1992, 22.06.1992 a 18.07.1995, 03.03.1997 a 05.03.1997 e 19.11.2003 a 04.04.2014. Contudo, foram requeridos como especiais, na inicial, apenas os períodos de 06.03.1997 a 02.07.1997, 01.02.2000 a 30.06.2003 e 19.11.2003 a 22.01.2014.

No que tange ao intervalo de 06.03.1997 a 02.07.1997 não é possível reconhecer a insalubridade do labor. O formulário de fl. 49, a comprovar a exposição ao agente agressivo ruído, foi emitido em nome de Cotonifício São Bernardo, em São Bernardo do Campo/SP, porém foi assinado e carimbado pelo Cotonifício Andirá S/A, em Andirá/PR. Aludida incorreção somente pode ser esclarecida mediante instrução probatória, inadmissível em sede de mandado de segurança, mesmo que admitido o laudo técnico elaborado pelo Sindicato dos Mestres e Contramestres das Indústrias de Fiação e Tecelagem (fls. 50/53).

De 01.02.2000 a 30.06.2003, a impetrante esteve exposto ao agente ruído nas intensidades de 90,1 e 91 dB e a solvente xileno e pigmentos de chumbo e de 19.11.2003 a 22.01.2014, a ruído nas intensidades de 86,4, 87,8 e 88,9 dB e a pigmentos de chumbo (PPP - fls. 59/61).

O agente agressivo ruído, em patamar superior ao legalmente admitido como tolerável às épocas, é considerado insalubre consoante disposto nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, itens 2.0.1.

O agente químico xileno é derivados de benzeno, hidrocarboneto enquadrado nos itens 1.2.11, 1.2.10 e 1.0.3 dos quadros anexos dos Decretos 53.831/64, 83.080/79 e 3.048/99 e trata-se de substância potencialmente cancerígena, segundo NR 15 do Ministério do Trabalho, Anexo nº 11 e §4º do art. 68 do Decreto 3.048/99, cuja comprovação se dá de forma qualitativa, independente de mensuração, apenas pela simples constatação de sua presença no ambiente de trabalho, critério observado no PPP.

Já a exposição a chumbo está prevista no item 1.0.8 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

A impetrante percebeu o benefício de auxílio-doença entre 24.09.2008 a 02.11.2008 (fl. 76). Via de regra, os interregnos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença não podem ser reconhecidos como tempo especial, porquanto o segurado afastado do trabalho não exerce atividade submetida a agentes agressivos, penosos ou perigosos de modo habitual e permanente, características necessárias para configurar a especialidade da atividade. Os períodos de auxílio-doença intercalados com atividade laboral devem ser considerados como tempo de serviço comum. Para que o período em que o segurado recebeu auxílio-doença fosse computado como atividade especial, deveria haver nos autos prova do nexo causal entre o afastamento e as condições especiais de atividade, o que não restou comprovado nos autos. Assim, referido período deve ser computado como tempo comum.

Este é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme exemplifica o seguinte julgado:

Com as considerações acima, devem ser reconhecidos como especiais os períodos de 01.02.2000 a 30.06.2003 e 19.11.2003 a 23.09.2008 e 03.11.2008 a 22.01.2014.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos especiais incontroversos aos ora reconhecidos, excluído o período em gozo de auxílio-doença, perfaz a impetrante 24 anos, 08 meses e 25 dias de tempo de serviço exclusivamente exercidos em atividade especial, consoante planilha em anexo, insuficientes para concessão do benefício de aposentadoria especial.

Indevida a condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei 12.016/09.

DISPOSITIVO

Posto isto, voto por dar provimento à preliminar da impetrante e PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação autárquico e ao recurso adesivo, apenas para também averbar como especial o intervalo de 01.02.2000 a 30.06.2003, afastar a especialidade do labor no período em gozo de auxílio-doença e denegar a segurança no que tange a concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos expendidos na fundamentação.