PREVIDENCIÁRIO. DECLARAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. CONTAGEM RECÍPROCA. TRF3. 0004404-98.2011.4.03.6108

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da Autarquia e negar provimento ao recurso adesivo interposto pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de reconhecimento de trabalho prestado pela autora em condições especiais, para fins de expedição de certidão de tempo de serviço com conversão do tempo especial em comum, para fins de aproveitamento em regime próprio.

A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para reconhecer os períodos de 01/07/1978 a 31/01/1979 (empregada); 01/02/1979 a 28/02/1984 (autônoma - contribuinte individual); e 01/01/1988 a 31/12/1988 (autônoma - contribuinte individual) em que a autora exerceu atividade insalubre de "engenheira civil", como tempo de serviço especial, que deverá ser averbado em seus assentos previdenciários, condenando o INSS a emitir a devida Certidão de Tempo de Contribuição, devendo constar dela o enquadramento como atividade especial, o período e a conversão para tempo normal, com acréscimo de 20%, desde que haja a devida indenização a ser calculada pela própria Autarquia Previdenciária, tudo conforme fundamentação. Diante da sucumbência recíproca, cada parte arcará com os honorários advocatícios de seu respectivo patrono. Custas "ex legis".

Inconformada, apela a Autarquia, requerendo a reforma da sentença. Sustenta, em síntese, ter sido indevido o reconhecimento do exercício de atividades especiais no caso dos autos. Ressalta que o contribuinte individual não contribui para o financiamento do benefício de aposentadoria especial. Alega, ainda, que a sentença foi extra petita, pois a autora não requereu que da certidão de tempo de serviço constasse o reconhecimento de tempo especial. Sustenta a impossibilidade jurídica da contagem de tempo especial entre diferentes regimes de previdência social, bem como a incorreção dos critérios fixados na sentença para a indenização do tempo de contribuição admitido.

A autora interpôs recurso adesivo, requerendo que a indenização devida ao apelado tenha como base de cálculo a remuneração auferida na época que se pretende averbar.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer os lapsos de trabalho especial, alegados na inicial, para que seja expedida certidão por tempo de contribuição, com conversão da atividade especial em comum, para fins de aproveitamento em regime próprio.

De início, rejeito as alegações de prolação de sentença extra petita, pois o reconhecimento de atividades especiais para fins de aproveitamento em regime próprio consta expressamente da inicial, sendo a expedição de certidão requisito para tanto.

Passo à análise do pedido de reconhecimento de períodos de labor especial.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação: "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se períodos compreendidos entre 1978 e 1988, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 01.07.1978 a 31.01.1979: exercício da função de engenheira civil, conforme anotação em CTPS de fls. 28;

- 01.04.1980 a 30.04.1980, 01.02.1982 a 30.11.1982 e 01.01.1988 a 31.12.1988: únicos períodos em que a autora comprovou ter efetuado recolhimentos previdenciários individuais, conforme carnês de contribuição juntados a fls. 50, e apresentou documentos comprovando o efetivo exercício da função naqueles anos (ARTs - Anotações de Responsabilidade Técnica, memoriais descritivos, correspondências do CREA, documentos municipais, emitidos nos anos de 1980, 1982 e 1988, anexados à inicial).

A categoria profissional da autora é considerada insalubre, estando elencada no item 2.1.1 do Decreto nº 53.831/64 e do Decreto nº 83.080/79, fazendo jus ao reconhecimento da especialidade da atividade, com a respectiva conversão, no interstício mencionado.

Observe-se que, em consulta ao sistema CNIS da Previdência Social, os recolhimentos previdenciários da autora (NIT: 1.114.774.468-2) foram efetuados sem indicação da natureza da atividade. Assim, em razão da ausência de documentos que comprovem o efetivo exercício da função nos períodos de recolhimento restantes, e sendo a prova oral insuficiente para tanto, resta inviabilizado o enquadramento dos demais períodos em que houve recolhimento de contribuições individuais.

Assim, a requerente faz jus ao cômputo do labor exercido em condições agressivas apenas nos interstícios acima mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Prosseguindo, registro que o regime da previdência, de natureza atuarial, impõe que sejam os benefícios concedidos, precedidos de fonte de custeio originada dos segurados.

Aqueles que, em época passada, na qualidade de autônomos (hoje contribuintes individuais), exerceram atividade remunerada, contudo, não efetuaram os recolhimentos à seguridade, no momento próprio, e agora pretendem ter computado esse tempo de serviço, para efeito de aposentadoria, ou qualquer outra prestação, devem compensar o Instituto pela falha, sem a menor sombra de dúvidas.

Tem-se, no entanto, que com a edição da Súmula Vinculante n.º 8, do E. STF foi declarada a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n.º 8.212/91.

A Lei Complementar n.º 128, de 19/12/2008 revogou expressamente os dispositivos citados e passou a disciplinar a matéria, acrescentando à Lei n.º 8.212/91, o artigo 45-A.

Assim, em face do princípio tempus regit actum, no cálculo a ser realizado pelo INSS será aplicada a nova legislação vigente.

Em suma, a obrigação de indenizar a Autarquia pelo tempo de atividade em que o trabalhador autônomo não verteu contribuições, é induvidosa, sendo que o cálculo de seu montante deverá corresponder aos valores apurados na forma da legislação vigente, com todos os consectários da multa, juros e correção monetária.

Além disso, considerando-se que a autora não demonstrou os respectivos recolhimentos em todo o período mencionado na inicial, os interstícios sem recolhimento não poderão integrar sua contagem do tempo de serviço.

Assentados esses aspectos, passo a apreciar a alegada possibilidade do cômputo de referidos períodos para fins de contagem recíproca.

A contagem recíproca do tempo prestado na administração pública e na atividade privada é garantida pelo artigo 201, § 9º da Constituição Federal, que dispõe o seguinte:

Os critérios para a contagem recíproca foram estabelecidos nos artigos 94 e seguintes da Lei nº 8.213/91 e um deles concerne à proibição da contagem em dobro ou em outras condições especiais (artigo 96, I), situação na qual se enquadra o recorrente, que pretende computar no serviço público o tempo de serviço prestado na atividade privada em condições especiais (insalubridade), tempo esse majorado nos termos do artigo 70 do Decreto nº 3.048/99.

A Lei, portanto, é clara ao vedar o cômputo da atividade privada prestada em condições especiais e a questão que se coloca é se a lei, ao fazê-lo, contrariou o texto constitucional que assegurou a contagem recíproca do tempo de serviço. No meu sentir, a resposta é negativa.

Conforme resulta claro da leitura do artigo 201, § 9º, da Constituição Federal, que a contagem recíproca far-se-á segundo critérios estabelecidos em Lei, vale dizer, cabe à lei ordinária estabelecer o regramento para essa contagem e dentre esses regramentos, há a proibição da contagem do serviço prestado em condições especiais.

Essa exegese não fere direito adquirido ao trabalhador dado que o que se incorpora ao seu patrimônio jurídico é o tempo de serviço e não a forma de sua contagem, que será considerada pelo ente público no momento da concessão da aposentadoria, segundo as regras então vigentes. Trata-se de dois momentos distintos e quando há migração da atividade privada para o setor público assegura-se ao trabalhador a contagem do tempo de serviço, que far-se-á, como já sublinhado, segundo os critérios estabelecidos na lei própria, no caso, a Lei nº 8.213/91, que veda o cômputo em condições especiais.

Nesse sentido é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, nos termos dos arestos que destaco:

Ante a sucumbência recíproca, cada parte arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Por essas razões, dou parcial provimento ao apelo da Autarquia, para reformar a sentença, para restringir o reconhecimento da especialidade aos períodos de 01.07.1978 a 31.01.1979, 01.04.1980 a 30.04.1980, 01.02.1982 a 30.11.1982 e 01.01.1988 a 31.12.1988, e para registrar a impossibilidade do cômputo dos referidos períodos para fins de contagem recíproca. No mais, nego provimento ao recurso adesivo interposto pela autora.

É o voto.