PREVIDENCIÁRIO. DECLARATÓRIA. RECONHECIMENTO DA ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. CALOR. POSSIBILIDADE PARCIAL. TRF3. 0003082-22.2005.4.03.6183...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, não conhecer do reexame necessário, negar provimento ao apelo do INSS e dar parcial provimento ao apelo da parte autora, nos termos do voto da Desembargadora Federal Tânia Marangoni, com quem votou o Desembargador Federal David Dantas, vencida, parcialmente, a relatora, que dava provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS e negava provimento ao apelo da parte autora, sendo que, inicialmente, julgava prejudicado este último, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Cuida-se de pedido de reconhecimento de trabalho prestado pelo autor, nos períodos especificados na inicial, em condições especiais, para fins de posterior concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer a especialidade do labor nos interstícios de 10/01/1973 a 28/02/1976 e de 02/06/1987 a 28/04/1995, condenando o INSS a averbá-los como tempo de serviço especial.

Inconformadas, apelam as partes.

A Autarquia Federal alega que não restou comprovada a especialidade da atividade.

O requerente sustenta que demonstrou as condições agressivas do labor no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, independentemente da apresentação de laudo técnico.

Na decisão de fls. 128/144, a Ilustre Relatora, a Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, deu provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS e julgou improcedente o pedido, restando prejudicada a apelação do autor.

Em que pese tal entendimento, peço licença a Sua Excelência para discordar da orientação adotada em relação ao reconhecimento da especialidade da atividade:

O tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, não resta a menor dúvida, pois, de que o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Fica afastado, nessa trilha, inclusive, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

In casu, não há retoques a serem feitos quanto ao enquadramento do labor exercido em condições especiais nos períodos de 10/01/1973 a 28/02/1976 e de 02/06/1987 a 28/04/1995, considerando-se que os formulários informam a exposição do segurado respectivamente a soda caustica, cola e ácido no primeiro período e a tensão elétrica acima de 250 volts no segundo interregno, de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente.

Assim, a atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

É importante ressaltar que, a legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

A divergência recai sobre a possibilidade de conversão do tempo especial no interstício de 29/04/1995 a 05/03/1997, em que laborou como instalador e reparador de linhas e aparelhos, considerando-se que a Ilustre Relatora entende que há intermitência a exposição ao agente agressivo, o que impossibilita o enquadramento.

De se observar que, o formulário de fls. 21 indica que o autor exerceu a atividade no período de 02/06/1987 a 07/03/2003, em contato com tensão elétrica acima de 250 volts.

In casu, é possível o reconhecimento, como especial, do período de 29/04/1995 a 05/03/1997, tendo em vista que a legislação previdenciária passou a exigir a partir de 05/03/1997, o laudo técnico para a comprovação das condições agressivas no ambiente de trabalho.

A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº 53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de acidentes.

Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional.

Nesse sentido, trago a colação o seguinte aresto:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. TÉCNICO EM TELECOMUNICAÇÕES DA CRT - BRASIL TELECOM S/A. ATIVIDADE ESPECIAL. ELETRICIDADE. ALUNO-APRENDIZ. ESCOLA TÉCNICA FEDERAL DE PELOTAS. SÚMULA 96 DO TCU. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, DE 1998. IDADE MÍNIMA. PEDÁGIO. LEI DO FATOR PREVIDENCIÁRIO.

1. Cabível o reconhecimento da especialidade do labor do segurado que foi exposto, de forma habitual e permanente, ao agente nocivo eletricidade: (a) período anterior a 05-03-1997: enquadramento no código 1.1.8 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, e Lei n. 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto n. 93.412, de 14-10-1986 (tensões superiores a 250 volts); (b) período posterior a 05-3-1997: a despeito da ausência de previsão legal no Decreto n. 2.172/97, possível o reconhecimento da especialidade uma vez que ainda em vigor a Lei n. 7.369, de 20-09-1985, regulamentada pelo Decreto n. 93.412, de 14-10-1986, e com base na Súmula 198 do TFR, segundo a qual é sempre possível o reconhecimento da especialidade no caso concreto, por meio de perícia técnica.

2. Em se tratando do agente periculoso eletricidade, é ínsito o risco potencial de acidente, de forma que não é exigível a exposição de forma permanente. A periculosidade inerente ao manuseio de redes energizadas dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes que poderiam causar danos à sua saúde ou à sua integridade física.

3. (...)

5. Condenação do INSS à concessão do benefício mais vantajoso ao segurado, fixado o respectivo marco inicial, em qualquer caso, na DER (28-02-2002).

(TRF4 - Tribunal Regional Federal da 4ª. Região - EINF 200271000078180 - EINF - Embargos Infringentes - Terceira Seção - D.E. 23/04/2010 - data da decisão: 12/04/2010 - Relator: João Batista Pinto Silveira)

Logo, não conheço do reexame necessário e nego provimento à apelação autárquica e dou parcial provimento ao recurso do autor para reconhecer a especialidade da atividade no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, mantendo, no mais, o decisum.

É o voto.

A Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (relatora):

David Antonio Ribeiro ajuizou, em 21/06/2005, ação objetivando o reconhecimento da especialidade da atividade laborativa desenvolvida nos períodos de 10/01/1973 a 28/02/1976 e de 02/06/1987 a 07/03/2003.

O juízo a quo julgou procedente a demanda, para condenar o réu a considerar como especiais os períodos de 10/01/1973 a 28/02/1976 (Antonio Vichi Ind. Com. de Bebidas) e 02/06/1987 a 28/04/1995 (Telecomunicações de São Paulo S.A. - TELESP), convertendo-os de especiais em comuns, para que sejam somados aos demais períodos. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da causa.

O autor apelou, pugnando pelo reconhecimento da atividade especial no período de 29/04/1995 a 05/03/1997, bem como a majoração dos honorários advocatícios.

O INSS interpôs apelação, visando a reforma integral da sentença.

Com contrarrazões.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (relatora):

O autor objetiva o reconhecimento da especialidade dos períodos de 10/01/1973 a 28/02/1976 e de 02/06/1987 a 07/03/2003.

APOSENTADORIA ESPECIAL

Exigia-se para a concessão de aposentadoria especial, desde a Lei Orgânica da Previdência Social de 1960, o trabalho do segurado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos. Ato do Chefe do Poder Executivo trataria de explicitar quais os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 57 e 58, conservou o arquétipo legislativo originário, dispondo que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei própria.

O campo de aplicação dos agentes nocivos associava-se ao serviço prestado, chegando-se à atividade profissional e final classificação em serviço penoso, insalubre ou perigoso. O rol de agentes nocivos era exaustivo, mas exemplificativas as atividades listadas sujeitas à exposição pelo segurado.

Daí que para a concessão da aposentadoria especial era suficiente que o segurado comprovasse o exercício das funções listadas nos anexos trazidos pela lei. Também, é fato, porque impossível listar todas as atividades profissionais, perícia judicial era admitida para constatar que a atividade profissional do segurado, não inscrita nos anexos, classificava-se em perigosa, insalubre ou penosa. A jurisprudência assim caminhou, culminando com a edição da Súmula 198 do Tribunal Federal de Recursos.

Quiçá diante do aumento da concessão de aposentadorias, facilitado pelo caminho que o legislador, jurisprudência e súmula consagraram para a constatação de que a atividade profissional estava exposta a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, veio a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. E alterou o modelo.

De ver que a redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 dispunha que "A aposentadoria especial será devida ... conforme a atividade profissional"; a Lei nº 9.032/95, por sua vez, estatuiu que "A aposentadoria especial será devida ... conforme dispuser a lei".

Os parágrafos 3º e 4º do referido artigo rematam a ideia:

"3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício."

A dizer que o simples enquadramento da atividade profissional, conforme o disposto nos anexos do decreto regulamentador - isto é, a concessão da aposentadoria especial com base na presunção de que certa categoria estaria sujeita a certo e correspondente agente nocivo - não mais era bastante. O segurado deveria comprovar, realmente, que estava exposto a agentes insalubres, penosos ou perigosos. E tal comprovação foi organizada pelo INSS por meio de formulário próprio, o SB 40.

Eficácia plena as alterações impostas pela Lei nº 9.032/95 somente alcançaram com o advento da MP 1.523/96, convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997. De modo a sacramentar a necessidade de efetiva exposição a agentes nocivos, prova a ser feita por meio de formulário e laudo.

A redação do artigo 58, com os devidos destaques:

"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

3° A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento."

E o Poder Executivo definiu a relação dos agentes nocivos por meio do Decreto nº 2.172/1997.

Do que se extrai o seguinte: funções exercidas até a promulgação da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28 de abril de 1995, suficiente o simples exercício da profissão, fazendo-se o enquadramento conforme o disposto nos anexos dos regulamentos; de 29 de abril até a publicação da Medida Provisória 1.523/96, ou seja, até 13 de outubro de 1996, fazia-se a prova da efetiva exposição por meio de formulário próprio; de 14 de outubro em diante necessários o formulário e correspondente laudo técnico. Síntese que leva em conta o período em que foram exercidas as atividades, de forma a que as modificações da legislação valham sempre para frente, pouco importando o requerimento posterior do benefício, cuidando-se de normas reguladoras dos meios de prova do direito previamente adquirido, atinentes, portanto, à forma, não à matéria.

NÍVEL MÍNIMO DE RUÍDO

Quanto ao grau mínimo de ruído para caracterizar a atividade como especial, a evolução legislativa começa com o Decreto nº 53.831/64, que considerou insalubre e nociva à saúde a exposição do trabalhador em locais com ruídos acima de 80 decibéis. O Decreto 83.080/79, por sua vez, aumentou o nível mínimo de ruído, fixando-o para acima de 90 decibéis.

Até que fosse promulgada a lei que dispusesse sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física, trataram os Decretos 357/91 e 611/92 de disciplinar que, para efeito de concessão de aposentadoria especial, fossem considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, e o anexo do Decreto nº 53.831/64.

Vale dizer, diante de clara contradição entre a legislação - o Decreto nº 83.080 fixou o nível mínimo de ruído acima de 80 dB e o Decreto nº 53.831/64 acima de 90 dB -, considerava-se especial a atividade que sujeitasse o trabalhador à ação de mais de 80 decibéis, nos termos do Decreto nº 53.381/1964. Prevaleceu a solução mais favorável ao trabalhador, dado o fim social do direito previdenciário.

Assim, até a vinda do Decreto 2.172, de 05.03.1997 - que exigiu a exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis - era considerada especial a exposição do trabalhador a mais de 80 dB. Depois, sabe-se, veio o Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, fixando a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis.

Então:

- Até 05.03.1997 era considerada especial a atividade que expunha o trabalhador ao nível de ruído superior a 80 decibéis. Coexistência dos Decretos nº 53.831/64, anexo I, Item 1.1.6 e Decreto n° 83.080, de 24.01.79.

- Após a publicação do Decreto n° 2.172, de 05.03.97, passou-se a exigir exposição a ruído acima de 90 decibéis. Pelo Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, nova alteração impôs oficialmente o limite de 85 decibéis.

(8ª Turma, Apelação Cível nº 1999.61.16.001655-9-SP, rel. Marianina Galante, j. 25.06.2007, DJU 25.07.2007, p. 691)

MEIO DE PROVA

Outro meio de prova não se admite senão o laudo técnico para demonstrar a exposição do trabalhador ao agente nocivo ruído.

USO DO EPI

Questão que surgiu dizia respeito a saber se a utilização de Equipamento de Proteção Individual (EPI) descaracterizaria o tempo de serviço especial prestado.

Antes da vigência da Lei nº 9.732/98, o uso do EPI não descaracterizava o enquadramento da atividade sujeita a agentes agressivos à saúde ou à integridade física. Tampouco era obrigatória, para fins de aposentadoria especial, a menção expressa à sua utilização no laudo técnico pericial.

Contudo, em relação às atividades exercidas a partir da data da publicação da Lei nº 9.732/98, é indispensável a elaboração de laudo técnico de que conste "informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo". Na hipótese de o laudo atestar expressamente a neutralização do agente nocivo, a utilização de EPI afastará o enquadramento do labor desempenhado como especial.

TEMPO ESPECIAL EM COMUM - CONVERSÃO

Em relação ao reconhecimento do trabalho especial anterior à Lei 6.887/1980, a questão foi objeto de recurso representativo de matéria repetitiva, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça com a seguinte ementa:

De acordo com os fundamentos do precedente, a configuração do tempo especial é regida pelo ordenamento em vigor durante a prestação do serviço, mas tanto o fator de conversão como a própria possibilidade de conversão seguem a disciplina normativa vigente quando reunidas as condições para a concessão da aposentadoria. Assim, caso o cálculo do benefício admita o cômputo diferenciado, é irrelevante discutir se esse sistema era previsto quando o trabalho foi exercido. Por isso, ainda segundo o STJ, sequer ocorreria a aplicação de regime jurídico hibrido ou de legislação subseqüente mais benéfica, rejeitados pelo Supremo Tribunal Federal.

Com a Lei nº 6.887, de 10.12.1980, permitiu-se a conversão do tempo de serviço especial em comum e vice-versa; também a Lei nº 8.213/91, em sua redação original, por meio do § 3º de seu artigo 57; mais adiante, o acréscimo do parágrafo 5º ao artigo 57, pela Lei nº 9.032, de 18 de abril de 1995, expressamente permitia apenas a conversão do tempo especial em comum, vedando a conversão de tempo comum para especial.

Veio a Medida Provisória 1.663-10, de 28 de maio de 1998, e revogou expressamente o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que não mais se admitia a conversão de atividade especial para comum. Também assim as Medidas Provisórias 1.663-11 e 1.663-12, mantendo a revogação e nada mais.

Outro rumo deu-se com a edição da Medida Provisória 1.663-13, de 26 de agosto de 1998, que, a par de nela ainda constar a revogação expressa do § 5º do artigo 57 (art. 31), trouxe nova disposição em seu artigo 28, no sentido de que o Poder Executivo estabeleceria critérios para a conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998.

Tais critérios surgiram com o Decreto nº 2.782, de 14 de setembro de 1998, que nada mais fez senão permitir que fosse convertido em comum o tempo de trabalho especial exercido até 28 de maio de 1998, porém, desde que o segurado tivesse completado, até aquela data, pelo menos vinte por cento do tempo necessário para a obtenção da aposentadoria especial.

A MP 1.663-14, de 24 de setembro de 1998, manteve a redação do artigo 28, vindo, em 20 de novembro de 1998, a edição da Lei nº 9.711/98, que convalidou os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.663-14, de 24 de setembro de 1998. A Lei nº 9.718 também trouxe o texto do artigo 28, mas não revogou expressamente o parágrafo 5º do artigo 57 da lei nº 8.213/91.

Questão que surgiu, então, dizia respeito à manutenção ou não do parágrafo 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, porquanto não revogado categoricamente. Vale dizer, pretendia-se fazer uso da conversão do tempo especial em comum sem o limite determinado pela legislação, isto é, possível a conversão sem restrições, de modo a que o tempo de trabalho especial exercido após 28 de maio de 1998 também pudesse ser convertido em comum.

O Superior Tribunal de Justiça chegou a decidir a questão a favor do INSS. A propósito, ementa de acórdão da lavra da Ministra Laurita Vaz:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. LIMITAÇÃO. LEI N.º 9.711/98. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.

1. As duas Turmas que compõem a Terceira Seção têm entendimento consolidado no sentido de que, a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial em comum está limitada ao labor exercido até 28 de maio de 1998. Precedentes.

2. Na ausência de fundamento relevante que infirme as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão por seus próprios fundamentos.

3. Agravo regimental desprovido."

(5ª Turma, AgRg no Recurso Especial nº 756.797-PR, j. 03.04.2007, v.u., DJ 17.09.2007)

Não lograra êxito a tese de que o § 1º do artigo 201 da Constituição da República, com a redação dada pela EC nº 20/98, ao ressalvar a adoção de requisitos e critérios diferenciados para as atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, daria azo para que se entendesse que não somente o trabalho prestado até 28 de maio de 1998 pudesse ser convertido em comum.

Ganhara corpo o entendimento de que o teor do § 1º do artigo 201 não tem o poder de manter vigorante o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91. A Lei nº 9.711/98, quando convalidou a MP 1.663-14, que revogara o § 5º do artigo 57, teria acabado mesmo por revogar a regra que autorizava a conversão do tempo sem limitação temporal; ainda, nítida a oposição entre normas de igual hierarquia, o artigo 28 da Lei nº 9.711/98 e o § 5º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91, daí que a norma posterior teria derrogado a anterior.

Não obstante, considerei outros elementos, sem confrontar o posicionamento firmado pelo Tribunal Superior.

Firmei meu juízo a partir da redação do § 1º do artigo 201: "É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar". Mais propriamente pela parte final do dispositivo, "nos termos definidos em lei complementar".

A Emenda Constitucional 20/98 dispôs em seu artigo 15: "Até que a lei complementar a que se refere o art. 201, § 1º, da Constituição Federal, seja publicada, permanece em vigor o disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, na redação vigente à data da publicação desta Emenda".

Há, ao que se vê, manifesta primazia dada pelo legislador constitucional aos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 e abandono da limitação imposta pelo artigo 28 da Lei nº 9.718/98. Sublinhe-se, escolha feita posteriormente à edição da Lei nº 9.711, esta de 20 de novembro de 1998, porquanto a Emenda Constitucional 20 data de 15 de dezembro de 1998.

O que significa que o regramento para a conversão do tempo especial em comum está nos artigos 57 e 58 da Lei de Benefícios, se, até o momento, não houve a edição da necessária lei complementar.

A confirmar que assim deve ser concorrem o Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007.

O artigo 1º do Decreto nº 4.827/2003 deu nova redação ao artigo 70 do Regulamento da Previdência Social. Antes, o caput do artigo 70 vedava expressamente a conversão de tempo de atividades sob condições especiais em tempo de atividade comum, com a ressalva do tempo trabalhado até 28 de maio de 1998. Com o Decreto 4.827 o artigo 70 passou a ter a seguinte redação:

"Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela:

(...)

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço.

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período."

Desaparece a vedação dando margem à conversão do tempo especial em comum, aplicando-se as regras de conversão ao trabalho prestado em qualquer período.

Não é outra a direção dada pela Instrução Normativa INSS/PRES nº 20, de 10 de outubro de 2007, ao estabelecer critérios a serem adotados pela área de Benefícios. Seu teor:

"Art. 173. O tempo de trabalho exercido sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço, será somado, após a respectiva conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, qualquer que seja o período trabalhado, com base no Decreto nº 4.827, de 3 de setembro de 2003, aplicando-se a seguinte tabela de conversão, para efeito de concessão de qualquer benefício:"

É de se notar sua necessária correlação com o Decreto 4.827/2003, também no sentido de ajustar-se à conversão sem limitação temporal. Vale destacar as expressões "conforme a legislação vigente à época da prestação do serviço" e "qualquer que seja o período trabalhado".

Resumindo: possibilidade da conversão do tempo especial em comum, sem a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n° 9.711/98, ante o disposto no artigo 15, da EC 20/98, que determinou a adoção da disciplina prevista nos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91, até a edição de lei complementar.

Por fim, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de recurso especial representativo de controvérsia (recurso repetitivo), nos termos do artigo 543-C, §1º, do Código de Processo Civil, em 23.03.2011, decidiu a questão.

Assentou, por unanimidade, a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois, a partir da última edição da MP n° 1.663, parcialmente convertida na Lei n° 9.711/98, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n° 8.213/91.

Segue a ementa:

"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RITO DO ART. 543-C, §1°, DO CPC E RESOLUÇÃO 8/2008- STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE FÁTICA. DESCABIMENTO, COMPROVAÇÃO DE EXPOSIÇÃO PERMANENTE AOS AGENTES AGRESSIVOS. PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

Para a comprovação da divergência jurisprudencial é essencial a demonstração de identidade das situações fáticas postas nos julgados recorridos e paradigmas.

Segundo asseverado pelo acórdão objurgado, o segurado "estava exposto de modo habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente, ao frio e níveis médios de ruído superiores ao limite regulamentar (e-STJ fl. 254). A modificação dessa conclusão importaria em envolvimento de matéria fática, não condizente com a natureza do recurso especial. Incidência, na espécie, do óbice da Súmula n. 7/STJ.

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO.

Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividade especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1663, parcialmente convertida na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido §5° do art. 57 da Lei n. 8213/91.

Precedentes do STF e do STJ.

CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. OBSERVÂNCIA DA LEI EM VIGOR POR OCASIÃO DO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE. DECRETO N. 3048/1999, ARTIGO 70, §§ 1° E 2°. FATOR DE CONVERSÃO. EXTENSÃO DA REGRA AO TRABALHO DESEMPENHADO EM QUALQUER ÉPOCA.

A teor do § 1° do art. 70 do Decreto n. 3048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais. Ou seja, observa-se o regramento da época do trabalho para a prova da exposição aos agentes agressivos à saúde; se pelo mero enquadramento da atividade nos anexos dos Regulamentos da Previdência, se mediante as anotações de formulários do INSS ou, ainda, pela existência de laudo assinado por médico do trabalho.

O Decreto n. 4.827/2003, ao incluir o §2° no art. 70 do Decreto n. 3.048/99, estendeu ao trabalho desempenhado em qualquer período a mesma regra de conversão. Assim, no tocante aos efeitos da prestação laboral vinculada ao Sistema Previdenciário, a obtenção de benefício fica submetida às regras da legislação em vigor na data do requerimento.

A adoção deste ou daquele fator de conversão depende, tão somente, do tempo de contribuição total exigido em lei para a aposentadoria integral, ou seja, deve corresponder ao valor tomado como parâmetro, numa relação de proporcionalidade, o que corresponde a um mero cálculo matemático e não de regra previdenciária.

Com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827/2003 ao Decreto n. 3.048/1999, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pela regra da tabela definida no artigo 70 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007).

Descabe à autarquia utilizar da via judicial para impugnar orientação determinada em seu próprio regulamento, ao qual está vinculada. Nesse compasso, a Terceira Seção desta Corte já decidiu no sentido de dar tratamento isonômico às situações análogas, como na espécie (Ersp n. 412.351/RS).

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido."

(REsp n. 1.151.363-MG, Relator Ministro Jorge Mussi, v.u., DJe 05.04.2011). (grifo)

Pacificada, portanto, a matéria.

FATOR DE CONVERSÃO

No tocante ao coeficiente de conversão, mister tecer algumas considerações.

Alega o INSS que, na hipótese de conversão da atividade especial em labor comum, o fator a ser utilizado corresponde a 1,20, e não 1,40.

De fato, dispunha o Decreto n. º 83.080/79, com a redação dada pelo Decreto n.º 87.374, de 08/07/82, que, para converter atividade de 25 anos para 30 anos, seria utilizado o fator de 1,20. No entanto, na tabela do artigo 60 do aludido regulamento, não constava a hipótese de conversão de 25 anos para 35 anos. Assim, o INSS utilizava, para o homem, o mesmo fator utilizado na conversão para a aposentadoria da mulher.

Por meio do Parecer CJ/MPAS 021/83 (Proc. MPAS nº 32.761/82, in DOU de 16.6.83), agregou-se, à tabela do Decreto 87.374/82, uma 4ª coluna, para a conversão referente à aposentadoria aos trinta e cinco anos.

Confira-se o teor do pronunciamento da Secretaria de Previdência Social nos autos do procedimento MPAS nº 32.761/82, também adotado no parecer da Consultoria Jurídica da Previdência Social nº 021/83, ao deliberar acerca da aplicação do artigo 9º, §4º, da Lei 5.890/73, acrescido pela Lei nº 6.887/80, regulamentada pelo §2º do artigo 60 do Decreto 83.080/79, por sua vez acrescido pelo Decreto nº 87.374/82:

"4. Ao dispor sobre critério de conversão de tempos de serviço, quando prestados em atividades produtoras de danos à saúde do trabalhador (insalubre, penosas ou perigosas) e em serviços comuns, permitiu a lei que o segurado compute período de trabalho heterogêneos, para qualquer espécie de aposentadoria, visando a que, com a contagem por processo ponderado (atribuição de pesos diferentes), possa ele aposentar-se antes do tempo que normalmente seria exigido, se a contagem decorresse de somação singela dos referidos prazos.

...

11. Não nos parece, todavia, deva prevalecer o entendimento normatizado pela Secretaria de Benefícios do INPS, e tampouco se pode admitir, como parece à Federação Nacional dos Portuários, que a espécie da aposentadoria seja a de escolha do segurado.

12. A Lei nº 6.887, de 10 de dezembro de 1980, quando incluiu o § 4º ao artigo 9º da Lei nº 5.890, de 08 de junho de 1973, dispondo sobre a contagem, de forma ponderada do tempo de serviço realizado em atividades comuns para complementação do prazo exigido para aposentadoria especial, e, do mesmo modo, permitiu a contagem do tempo de serviço específico (insalubre, penoso ou perigoso), para complementação do prazo da aposentadoria por tempo de serviço - teve por fim abreviar a consecução de tempo exigido para esta última espécie (30 anos), considerado o período de trabalho específico com pesos 2, 1,5 ou 1,2, conforme se refira a trabalho que garantiria aposentadoria especial com, respectivamente, 15, 20 ou 25 anos. De forma recíproca, os prazos de atividades comuns, são considerados na complementação do tempo para aposentadoria especial, com pesos que os reduzem a 50%, 67% ou 83%, conforme seja o tempo de serviço mínimo exigido de, respectivamente, 15, 20 ou 25 anos de trabalho.

13. A contagem de tempo de serviço comum para a complementação de prazo exigido para a aposentadoria especial é vantagem cuja instituição já se aconselhava quando da revisão dos quadros classificatórios de atividades insalubres, penosas ou perigosas de que tratavam os anexos I e II do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, consoante relatório da comissão encarregada da revisão (in Proc. nº MTPS - 164.951/66). O beneficio foi alvitrado, considerando, principalmente, que, para concessão de aposentadoria especial, melhor pareceu à comissão "que a avaliação da insalubridade obedeça a um critério próprio, que considere o possível prejuízo à saúde, inerente a cada ocupação, sem depender de fatores oscilantes, ligados a condições ambientes, ou mesmo de recursos de proteção, os quais atuariam ou não durante todo o tempo de atividade".

14. Essa orientação consagra-a o aludido §4º do artigo 9º da Lei nº 5.890/73 (redação dada pela Lei nº 6.887/80), observados os processos de majoração ou de redução dos prazos, em face de aplicação dos fatores de conversão de tempo de serviço, constantes da tabela incluída no §2º do artigo 60 do RBPS (Decreto nº 83.080, de 24-1-79).

15. Num e noutro casos, a vantagem deve ser entendida no sentido de que o prazo de tempo de serviço heterogêneo é complementar do tempo de serviço elementar ou fundamental. E em sendo complementar, não poderá corresponder a prazo maior ao prazo que complementa.

16. Desse modo, o critério que definirá a espécie de aposentadoria que fará jus o segurado que pleitear as vantagens da conversão de tempos de serviços específico e comum, para complementação de tempo de serviço mínimo exigido por lei, na aposentadoria por tempo de serviço e na aposentadoria especial, é o que decorre da apuração do maior tempo de serviço na atividade elementar ou fundamental, isto é, naquela em que o segurado comprovar maior tempo de exercício (este verificado depois de executada a conversão), destacando os períodos de serviços comuns ou específicos.

17. A classificação de tempos de serviços comuns é a que consta da discriminação feita pelo §2º do artigo, a que decorre do exercício das atividades referidas no item 1 do artigo 60 do mesmo RBPS, constantes dos seus anexos I e II. 51 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social - RBPS (Decreto nº83.080/79): a de tempo de serviço específico (insalubre, penoso ou perigoso).

18. Assim, tanto é considerado tempo de serviço comum o resultante do exercício de atividade abrangida pela previdência social urbana como também o período de contribuição em dobro, o período de percepção de beneficio por incapacidade, o tempo de serviço militar, o período de recebimento de salário maternidade e o tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, certificado na forma do artigo 203 do RBPS.

19. Em relação ao tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, averbado nos termos da Lei nº 6.226, de 14 de julho de 1975, de que trata o referido artigo 203 do RBPS, por se tratar de prazo a ser computado no critério da contagem recíproca de tempo de serviço, em razão do que a soma só é admitida no caso de segurado do sexo masculino, para a aposentadoria por tempo de serviço aos 35 anos de atividade - a conversão, nesse caso, há de ser efetuada em função desse limite (35 anos), para o que se desdobrará a tabela reproduzida no item 3 da seguinte forma: (...)

20. Quanto ao tempo de serviço específico (insalubre, penoso e perigoso): deve ser observado que, nessa classificação não somente se enquadra o prazo de efetivo exercício nas atividades arroladas nos anexos I e II do RBPS, porque, nos termos do que estatuem as letra a e b, do §1º, do artigo 60 do mesmo RBPS, são tabém considerados como se fossem tempo de serviços insalubres, penosos ou perigosos "os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de beneficio por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades" e " o período ou períodos em que o trabalhador integrante da categoria profissional incluída nos quadros a que se refere este artigo (60) se licenciar do emprego ou atividade para exercer cargos de administração ou representação sindical".

21. De conseguinte, considerados como se fossem serviços penosos, insalubres ou perigosos, para efeito de aposentadoria especial, os trabalhos executados pelo segurado em cargo de administração ou representação sindical, bem como os períodos de benefícios por incapacidade decorrente do exercício daquelas atividades - devem tais prazos produzirem os mesmos efeitos dos tempos de efetivo exercício nas atividades de que tratam os anexos I e II do RBPS, aplicando-se-lhes, portanto, o processo de conversão de tempo de serviço de que trata o §2º do artigo 60 do RBPS (reproduzido no item 3).

22. Em conclusão, entendemos que, na aplicação do disposto do §4º, do artigo 9º, da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, cujo parágrafo foi adscrito pela Lei nº 6.887, de 10 de dezembro de 1980 - norma regulamentada pelo RBPS (Decreto nº83.080, de 24-1-1979) nos §2º do artigo 60, no §4º do artigo 54, e no §2º do artigo 41 - deve ser adotado o seguinte procedimento:

a) a espécie da aposentadoria (por tempo de serviço ou especial) será defendida em função do maior tempo de serviço apurada na atividade fundamental, assim entendida aquela - dentre as de serviço comuns e específicos (insalubres, penosos ou perigosos) - em que o segurado comprovar maior tempo de serviço (este verificado depois de executada a conversão);

b) na contagem dos tempos de serviços comuns incluem-se os prazos de atividade abrangida pela previdência social urbana, bem como os de contribuição em dobro, os de benefícios por incapacidade, os de recebimento de salário-maternidade e os de serviços públicos federal, estaduais ou municipais, certificados na forma do artigo 203 do RBPS;

c) na contagem dos tempos de serviços específicos (insalubres, penosos ou perigosos) incluem-se os prazos de efetivo exercício nas atividades arroladas nos Anexos I e II do RBPS, bem como os períodos em que o segurado tenha estado em gozo de beneficio por incapacidade decorrente do exercício dessas atividades e os períodos em que o segurado se licenciar do emprego ou atividade de que tratam os Anexos I e II do RBPS para exercer cargos de administração ou representação sindical;

d) na conversão do tempo de serviço, observado o critério fixado pelo §2º, do artigo 60, do RBPS, são considerados os tempos de serviços comuns, todos aqueles referidos na alínea b, e os tempos de serviços específicos (insalubres, penosos ou perigosos), todos, aqueles, mencionados na alínea c;

e) na conversão do tempo de serviço público federal, estadual ou municipal, averbado por segurado do sexo masculino, na forma do artigo 203, do RBPS, a transformação dos prazos é feita em função do tempo de serviço máximo exigido para a aposentadoria - 35 anos, aplicada a tabela reproduzida no item 19 deste parecer.

23. À consideração superior. a.) João L. Reginaldo - COORDENADOR. 1. De acordo com bem elaborado e fundamentado pronunciamento da Coordenadoria de Planejamento e Estudos desta Secretaria. 2. Como haja opiniões divergentes no processo e a matéria apresente aspectos de relevância, submeto o processo ao Senhor Secretário Geral, sugerindo seja ouvida a Consultoria Jurídica para uma decisão final. Em 14.03.83. a.) Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira - SECRETÁRIO".

Referido parecer da Consultoria Jurídica da Previdência Social, secundando o pronunciamento da Secretaria da Previdência Social - SPS nos autos do procedimento MPAS nº 32761/82, esclareceu que, na hipótese de existência de tempo de serviço especial e comum, há de ser adotado o critério de maior tempo de permanência do segurado na atividade para a definição do tipo de aposentadoria a que faria jus: se especial ou comum por tempo de serviço.

A orientação sobre a matéria, nos termos dos pronunciamentos da SPS e da Consultoria Jurídica, foi no sentido de que, em se tratando de conversão de tempo de serviço averbado por segurado do sexo masculino, na forma do artigo 203 do regulamento da previdência social (Decreto nº 83.080/79), a transformação dos lapsos é feita em virtude do tempo de serviço máximo exigido para a aposentadoria - no caso, 35 anos -, fazendo acrescer uma 4ª coluna no §2º do artigo 60 do Decreto nº 83.080/79, por meio do Decreto 87.374/82, dada a ausência de previsão para conversão com esse tempo máximo de atividade (35 anos), limitando-se tal tabela à aposentadoria com 30 anos de tempo de serviço.

Trago decisum do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"(...) Ocorre que a ausência de previsão do fator multiplicador para a conversão das atividades especiais em atividade comum aos trinta e cinco anos e vice-versa, na Tabela de Conversão do Decreto nº 83.080/79, introduzida pelo Decreto nº 87.374/82, mas apenas para a aposentação aos trinta anos, apesar de já haver a possibilidade de complementação da renda mensal do benefício de aposentadoria para o homem naquela época até os trinta e cinco anos, não justifica a aplicação dos multiplicadores relativos à aposentadoria aos trinta anos para a aposentadoria aos trinta e cinco anos, sob pena de se criar um cômputo de tempo de serviço a menor para o homem.

Isso porque os fatores de conversão foram previstos para conservar o tratamento diferenciado que é dado às atividades nocivas à saúde e à integridade física do trabalhador em qualquer hipótese de aposentadoria e foram aferidos conforme os anos respectivos para a inativação, visto que há uma relação de proporcionalidade para que não haja defasagem no tempo de serviço a ser convertido. Nesse prisma, os multiplicadores foram fixados conforme a atividade especial, se de 15, 20 ou 25 anos, e comum, se de 30 anos (mulher - integral) ou 35 anos (homem - integral). Essa foi a intenção do legislador ao criar a possibilidade de conversão de tempo de serviço especial em comum e de comum em especial, de forma que não pode ser desvirtuada com a aplicação de multiplicadores não correspondentes à atividade origem e à atividade destino da conversão.

São, portanto, situações desiguais e que devem ser tratadas de forma desigual, não se podendo igualar os fatores de conversão para a mulher e o homem para fins de aposentadoria comum, se o tratamento da aposentação do homem e da mulher é diferenciado, tanto que esta se aposenta na forma integral aos 30 anos e aquele aos 35 anos."

Assim, considerando que os fatores de conversão são proporcionalmente fixados conforme o tempo de serviço exigido para a aposentadoria, tanto especial como comum, como antes explicitado, para que não haja perda por parte do segurado, não é possível a utilização de um multiplicador que se refere à aposentadoria comum aos trinta anos para fins de concessão de aposentadoria comum aos trinta e cinco anos, visto que, quanto maior for o tempo de serviço comum previsto em lei para a inativação, maior será o multiplicador para conversão do tempo especial em comum."

(AÇÃO RESCISÓRIA Nº 2008.04.00.014466-5/RS; RELATOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA)

Nesse sentido, também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS PARA COMUM. FATOR DE CONVERSÃO. ART. 70, § 2o. DO DECRETO 4.827/2003. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. 1. Tanto no sistema anterior quanto na vigência da Lei 8.213/91, foi delegado ao Poder Executivo a fixação dos critérios para a conversão do tempo de serviço especial em tempo de serviço comum. 2. Na vigência da Lei 6.887/80, os Decretos 83.080/79 e 87.374/82 não faziam distinção entre o índice adotado para segurados do sexo masculino e feminino. 3. Por sua vez, a Lei 8.213/91 trouxe nova disciplina para a aposentadoria por tempo de serviço, prevendo tempo diferenciado para homens e mulheres: 35 anos para homens e 30 para mulheres. Além disso, facultou aos segurados a opção pela aposentadoria com proventos proporcionais ao completar-se, no mínimo, 30 anos de serviço para os homens e 25 para as mulheres. 4. Diante desse novo regramento e considerando que os fatores de conversão são proporcionalmente fixados conforme o tempo de serviço exigido para a aposentadoria, o Decreto 357/91, em seu art. 64, manteve o índice de 1,2 para o tempo de serviço especial de 25 anos para a concessão de aposentadoria especial e o tempo de serviço comum de 30 anos para mulher. Já para o tempo de serviço comum de 35 anos para o homem, estabeleceu o multiplicador em 1,4. 5. Essa disposição quanto ao fator de conversão para o tempo de serviço especial de 25 anos foi mantida pelos Decretos 611/92, 2.172/97, 3.048/99 e 4.827/2003, tendo esse último normativo determinado que o tempo de serviço especial laborado em qualquer período será regido pelas regras de conversão nele previstas. 6. No presente caso, a atividade profissional desenvolvida pelo segurado (operador de máquina injetora, com exposição a ruído elevado) garante a concessão de aposentadoria especial com tempo de serviço de 25 anos, motivo pelo qual para a conversão desse período, para fins de concessão de aposentadoria ao segurado do sexo masculino (tempo comum máximo de 35 anos), deverá ser aplicado o fator de conversão 1,4. 7. Agravo Regimental do INSS desprovido."

(AGRESP 200802598600. AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 1105770. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. QUINTA TURMA. DJE DATA: 12/04/2010)

Desse modo, o fator de conversão a ser utilizado é o de 1,40.

O CASO

A controvérsia diz respeito ao reconhecimento da especialidade das condições de trabalho nos seguintes períodos:

- de 10/01/1973 a 28/02/1976, laborado na empresa "Antonio Vichi Ind. e Com. de |Bebidas . Pde.", exercendo a atividade de rotulador, exposto, de maneira habitual e permanente, ao agente nocivo calor (42°C) e produtos químicos, apontado no formulário de fl. 22;

- de 02/06/1987 a 07/03/2003, laborado na empresa Telecomunicações de São Paulo S.A., exercendo a atividade de instalador e reparador de linhas e aparelhos. O formulário de fl. 21 informa que as atividades desempenhadas por ele consistiam em: "Instalar, remanejar e substituir linhas e aparelhos telefônicos, isoladores, braçadeiras, fitas de aço, linhas privadas. Efetuar rearranjo de linhas telefônicas, manutenção e substituição dos telefones públicos (aparelhos, cofres, cúpulas, etc.). Ligar e desligar linhas e aparelhos de assinantes." Atesta que, no exercício de suas funções, o autor ficava exposto, de modo habitual e permanente, "risco de choque elétrico, pois determinadas atividades próprias da função, são executadas em cabos de redes telefônicas, situadas na mesma posteação das Instalações das Concessionárias de Energia Elétrica secundárias, e primárias com tensões acima de 250 Volts".

No que se refere ao período de 10/01/1973 a 28/02/1976, não é cabível o enquadramento, com base no código 1.1.1, Quadro Anexo, do Decreto nº 53.831/64, e código 1.1.1, Anexo I, do Decreto nº 83.080/79, haja vista a ausência de laudo técnico pericial de modo a comprovar a efetiva exposição ao agente agressivo calor em temperatura superior a 28ºC.

No que tange ao período em que o período de 02/06/1987 a 07/03/2003, em que o autor laborou como instalador e reparador de linhas e aparelhos, embora o formulário trazido aos autos conclua pela presença de risco decorrente da exposição a tensão elétrica superior a 250 Volts, relata que apenas "determinadas atividades próprias da função" eram realizadas em postes de uso mútuo com as Concessionárias de Energia Elétrica, sendo possível inferir-se que, durante parte de sua jornada de trabalho, o postulante dedicava-se a tarefas que não o expunham ao risco de choque elétrico. Portanto, a intermitência da sujeição ao agente físico eletricidade impede, o reconhecimento da natureza insalubre do labor desempenhado no aludido interregno.

Desse modo, o autor não perfaz tempo de serviço suficiente à concessão do benefício postulado.

A reforma da sentença, portanto, é medida que se impõe.

Diante da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, não se justifica a condenação do autor ao pagamento da verba honorária e custas processuais, consoante entendimento firmado pela Terceira Seção desta Corte (AR nº 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., j. 10.05.06; AR nº 96.03.088643-2/SP, Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, v.u., j. 24.05.06).

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, restando prejudicada a apelação do autor.

É o voto.