PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA REJEITADA. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO OCORRÊNCIA NO QUE TANGE AO PEDIDO DE APOSE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar, negar provimento aos embargos de declaração do INSS e dar provimento aos embargos de declaração da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: O INSS e a parte autora interpõem Embargos de Declaração de v. Acórdão (fls. 224/228), que deu provimento ao apelo da parte autora, reconhecendo o direito à desaposentação, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da citação. Dispensada a devolução dos valores relativos à aposentadoria renunciada.

A Autarquia argui, preliminarmente, a decadência do direito. Sustenta, ainda, a ocorrência de omissão e obscuridade no julgado, em face da inadmissibilidade da "desaposentação".

A requerente, por sua vez, alega a existência de omissão, dado que não houve apreciação de seu pedido de aposentadoria especial.

Requerem sejam supridas as falhas apontadas.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Não procede a insurgência do INSS.

Inicialmente, não há que se falar em decadência do direito, notadamente porque os requisitos invocados para a almejada desaposentação dizem respeito a interstício posterior ao ato concessório.

Antes do advento da MP nº 1523-9/97, convertida na Lei nº 9.528/97, não existia, na legislação previdenciária, a figura da decadência.

A instituição do prazo decadencial para o ato de revisão dos critérios de cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI) dos benefícios previdenciários é inovação. A inclusão do instituto foi efetuada pela nona reedição da Medida Provisória nº 1.523, de 27 de junho de 1997, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, que modificou o art. 103, caput, da Lei de Benefícios.

Ocorre que, no caso dos autos, a parte autora não pretende a revisão da RMI, mas sim a substituição da sua aposentadoria por outra mais vantajosa, mediante o cômputo do labor posterior ao afastamento.

Assim, conquanto sejam os embargos declaratórios meio específico para escoimar o acórdão dos vícios que possam ser danosos ao cumprimento do julgado, não se constata a presença de contradições, obscuridades ou omissões a serem supridas, no que tange à questão da "desaposentação", vez que o V. Acórdão impugnado, de forma clara e precisa, entendeu pela possibilidade de substituição da aposentadoria percebida por outra mais vantajosa, diante da orientação do STJ a respeito do tema, firmada em sede de representação de controvérsia, baseada na seara dos recursos repetitivos, regrado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil.

Confira-se a decisão ora embargada:

Por outro lado, procede o recurso da parte autora, eis que o V. Acórdão foi omisso quanto ao pedido subsequente, qual seja, concessão de aposentadoria especial, computando-se os períodos posteriores à primeira aposentação.

Assim, acolho os embargos de declaração da parte autora para sanar a omissão apontada, nos seguintes termos:

A questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questiona-se o período de 11/06/2008 (dia imediatamente posterior à concessão administrativa) até 30/03/2012 pelo que incide a Lei nº 8.213/91.

É possível o reconhecimento da atividade especial no interstício de:

- 11/06/2008 a 30/03/2012 - Santa Casa de Misericórdia de Mogi-Guaçu - cargo: auxiliar de enfermagem - descrição das atividades "trabalhar em ambiente fechado, fazer curativos, colher dados vitais, ministrar medicação, dar banho e cuidados de higiene, tendo contato com fezes, urina, sangue e vômitos" agentes agressivos: microorganismos patogênicos - de modo habitual e permanente - (PPP de fls. 150/152).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 2.1.3 do Decreto nº 53.831/64; item 1.3.4 do Anexo I do nº 83.080/79 e no item 3.0.1 do Decreto 2.172/97 que elencavam os trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 150/152) noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito à aposentadoria especial.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito à aposentadoria especial, o que não se pode admitir sob pena de submissão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Assim, faz jus ao cômputo da atividade especial.

Nesse sentido, destaco:

Assentados esses aspectos, resta examinar se o requerente preencheu as exigências à sua aposentadoria.

Refeitos os cálculos do tempo de serviço, somado o labor especial ora reconhecido aos períodos incontroversos (fls. 43), tem-se que, até 30/03/2012 o autor cumpriu 26 anos, 7 meses e 25 dias de trabalho e, até 09/12/2010 (data do requerimento administrativo), completou 25 anos, 04 meses e 04 dias, satisfazendo o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Assim, deve optar pelo benefício mais vantajoso, observando que, caso opte pela contagem até 09/12/2010 não poderá computar os períodos de trabalho posteriores a esta data.

O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo (09/12/2010), momento em que o INSS tomou conhecimento do pleito. Entretanto, caso a opção seja pela contagem até 30/03/2012, o termo inicial deverá ser fixado na data da citação.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à RPV.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação a sentença (Súmula 111, do E. STJ).

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Pelas razões expostas, rejeito a preliminar, nego provimento aos embargos de declaração do INSS e dou provimento aos embargos de declaração da parte autora para sanar a omissão apontada, reconhecendo seu direito à renúncia ao benefício nº 42/143.937.068-8 e à concessão de novo do benefício de aposentadoria especial, reconhecido o labor em condições agressivas no período de 11/06/2008 a 30/03/2012, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela Autarquia Federal. Correção monetária, juros e honorários advocatícios nos termos da fundamentação desta decisão, que fica fazendo parte integrante do dispositivo. Dispensada a devolução dos valores relativos à aposentadoria renunciada, nos termos do decidido no REsp nº 1.334.488/SC.