PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. REVISÃO DO PERÍODO ANTERIOR A PRIMEIRA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário e aos apelos, sendo que o Juiz Federal Convocado Carlos Delgado, com ressalva, acompanhou o voto da Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

Cuida-se de pedido de revisão da aposentadoria por tempo de contribuição n. 111.637.437-1, com reconhecimento de períodos de atividade especial, cumulado com pedido de desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria percebida pela parte autora por outra mais vantajosa, com o cômputo de período de labor posterior ao afastamento e sem restituição dos proventos percebidos.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido formulado, para determinar que o INSS reconheça como especiais as atividades exercidas nos períodos de 03/07/1967 a 15/08/1969, 12/03/1973 a 05/03/1985, 06/03/1985 a 31/05/1986 e 11/07/1988 a 23/03/1993, converta-os em tempo comum, majore o coeficiente de cálculo e revise a RMI do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição identificado pelo NB 42/111.637.437-1, a partir da data do requerimento administrativo, em 27/11/1998.Os valores atrasados, confirmada a sentença e observada a prescrição quinquenal, deverão ser pagos após o trânsito em julgado, incidindo a correção monetária e os juros nos exatos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal. Em face da sucumbência recíproca, arcará cada uma das partes com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos. Isentou das custas.

A sentença foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

A parte autora requer o integral provimento do pedido, com o reconhecimento de todos os períodos de atividade especial e o reconhecimento do direito à desaposentação.

A Autarquia Federal, ter sido indevido o reconhecimento do exercício de atividades especiais no caso dos autos.

Regularmente processados, subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

As partes são legítimas, estando presentes as condições da ação, bem como os pressupostos de formação e desenvolvimento válido e regular da relação processual.

Inicialmente, não há que se falar em decadência do direito, notadamente porque os requisitos invocados para a almejada desaposentação dizem respeito a interstício posterior ao ato concessório.

Não há, ainda, que se falar em decadência do pedido de revisão, visto que o benefício foi concedido em 01.02.1999 (fls. 423) e a ação foi ajuizada em 28.11.2008.

No mérito, a parte autora alega que permaneceu em atividade vinculada ao Regime de Previdência Social, recolhendo mensalmente as correspondentes contribuições à Previdência Social.

Por tal razão, postula a concessão de novo benefício previdenciário, mediante a utilização dos salários-de-contribuição vertidos após sua aposentadoria, com o recálculo de sua Renda Mensal Inicial na forma disposta pela legislação atual por ser este benefício mais favorável do que o atual.

A Primeira Seção do E. Superior Tribunal de Justiça pronunciou-se definitivamente sobre a questão, consolidando, sob o regime dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC e na Resolução STJ 8/2008, a compreensão de que "os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento", conforme ementa a seguir transcrita:

Posteriormente, a Primeira Seção do E. STJ acolheu em parte os Embargos de Declaração opostos em face do referido acórdão, assentando que "a nova aposentadoria a ser concedida a contar do ajuizamento da ação, há de computar os salários de contribuição subsequentes à aposentadoria a que se renunciou" (EDcl no REsp 1334488/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 30/09/2013).

Portanto, diante da orientação do STJ a respeito do tema, firmada em sede de representação de controvérsia, baseada na seara dos recursos repetitivos, regrado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, entendo possível a desaposentação.

Necessário registrar que não se ignora o julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE nº 661256/SC, Rel. Min. Ayres Britto, que reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional, nos seguintes termos:

No entanto, o E. STJ firmou entendimento no sentido de que, de acordo com o prescrito no art. 543-B, do Código de Processo Civil, o reconhecimento da repercussão geral em torno de determinada questão constitucional não impõe o sobrestamento de outros processos nos quais ela também se faz presente. Apenas os recursos extraordinários eventualmente apresentados é que poderão ser sobrestados. (ED no RESP 815.013 - Edcl - AgRg, Min. Arnaldo Esteves, j. 13.8.08, DJ 23.9.08; EDcl no AgRg no REsp 950.637/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.05.2008, DJe 21.05.2008; AgRg nos EDcl no REsp 970.580/RN, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma, julgado em 05.06.2008, DJe 29.09.2008; AgRg no REsp 1.046.276/RN, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 15.09.2008).

Dessa forma, não há óbice ao julgamento do feito.

Assentado esse aspecto, verifico que foi comprovado o exercício de atividades em regime comum após a aposentação, de 28.11.1997 a 16.05.2000 (conforme anotação em CTPS de fls. 151), e de 19.10.2005 até 28.11.2008, data do ajuizamento da ação, conforme CTPS de fls. 151 e extrato do sistema CNIS da Previdência Social, que integra a presente decisão.

Passo à análise da especialidade do labor.

Quanto ao tema - atividade especial e sua conversão -, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Observe-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual, somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 02.05.1963 a 31.12.1966, 03.07.1967 a 15.08.1969, 16.08.1969 a 28.02.1973, 12.03.1973 a 05.03.1985, 06.03.1985 a 31.05.1986 e 11.07.1988 a 23.03.1993, pelo que a Lei nº 8.213/91, com as respectivas alterações, incide sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o reconhecimento da atividade especial nos interstícios de:

- 03.07.1967 a 15.08.1969 e 16.08.1969 a 28.02.1973 - exercício da atividade de oficial torneiro, envolvendo exposição a poeiras metálicas do esmerilhamento, de modo habitual e permanente, conforme formulário de fls. 328;

Tem-se que o item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e item 1.2.10 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencavam as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, restando comprovada a especialidade do labor.

Nos demais períodos, não foi comprovada a exposição a qualquer agente nocivo acima dos limites legais, sendo inviável também o enquadramento por categoria profissional, por ausência de previsão legal.

Assim, o autor faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, apenas nos lapsos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Assentados estes aspectos, verifica-se que o requerente faz jus, ao reconhecimento da especialidade das atividades realizadas de 03.07.1967 a 15.08.1969 e 16.08.1969 a 28.02.1973 e à revisão do valor da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O termo inicial da revisão deve ser fixado na data do requerimento administrativo do benefício (27.11.1998), observada, no entanto, a incidência da prescrição quinquenal.

Além disso, após o reconhecimento do labor especial de acima mencionado, bem como o período comum após a aposentadoria anterior (28.11.1997 a 16.05.2000 e 19.10.2005 a 28.11.2008), o demandante faz jus à nova aposentação.

O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data da citação, momento em que a Autarquia tomou conhecimento da pretensão.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor - RPV.

Por fim, quanto ao dano moral, não restou demonstrado nos autos que o autor tenha sido atingido, desproporcionalmente, em sua honra. Nesses termos, se não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral, resta incabível a indenização. O desconforto gerado pelo não recebimento do benefício no valor que entendia correto é resolvido na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, devidamente corrigidos.

Neste sentido, confira-se:

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por essas razões, dou parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, para restringir os períodos de atividade especial reconhecidos aos interstícios de 03.07.1967 a 15.08.1969 e 16.08.1969 a 28.02.1973, bem como dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para reconhecer seu direito à desaposentação, mediante a cessação do benefício anterior e implantação de novo benefício, mais vantajoso, com o pagamento das parcelas vencidas a partir da data da citação, compensando-se o valor do benefício inicialmente concedido e pago pela Autarquia Federal, fixando os honorários advocatícios na forma da fundamentação, que integra o dispositivo. Dispensada a devolução dos valores relativos à aposentadoria renunciada, nos termos do decidido no REsp nº 1.334.488/SC. Reconhecido o labor especial nos períodos de 03.07.1967 a 15.08.1969 e 16.08.1969 a 28.02.1973 e o labor comum de 28.11.1997 a 16.05.2000 e 19.10.2005 a 28.11.2008.

É o voto.