PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido interposto pela parte autora e à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora e à remessa oficial, sendo que o Desembargador Federal Newton De Lucca, com ressalva, acompanhou o voto do Relator.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes em face de sentença que julgou procedente o pedido para determinar que o INSS promova a desaposentação do autor, cancelando a aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/101.871.820-3), com a implantação, ato contínuo, de novo benefício, computando-se os recolhimentos de contribuição previdenciária realizados após o primeiro ato de aposentação, porém, mediante a restituição integral dos valores recebidos anteriormente, atualizados monetariamente. Consectários explicitados. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. Custas na forma da lei (fls. 61/62 e fls. 78/79).

Sentença submetida ao reexame necessário.

Apela a parte autora (fls. 66/74), postulando, em preliminar, o conhecimento do agravo retido interposto no curso da instrução processual. No mérito, pretende o afastamento da determinação de devolução integral dos valores já recebidos a titulo de aposentadoria (NB 42/101.871.820-3).

Inconformado, recorre o INSS (fls. 82/100), alegando, em síntese, que existe vedação legal à renúncia de aposentadoria em prol da obtenção de uma nova mais vantajosa. Destarte, requer a reforma da r. sentença.

Com contrarrazões (fls. 103/107 e fls. 109/112), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Ab initio, insta salientar que não merece acolhida a pretensão veiculada no agravo retido interposto pela parte autora às fls. 66/74.

Isso porque, conforme se depreende dos autos, não se desincumbiu o demandante do ônus de comprovar a ocorrência de injustificada resistência por parte da autarquia federal em fornecer cópia do procedimento administrativo que culminou com a concessão do benefício (NB 42/101.871.820-3), o que seria de rigor para ensejar a interferência judicial.

Aliás, restou expressamente admitido pelo d. representante do INSS, que a parte autora tem pleno acesso ao processo administrativo referente ao seu benefício e que, poderia ter solicitado cópias de seu conteúdo, bastando para tanto, a respectiva solicitação e o pagamento do valor referente às cópias (fl. 57). Todavia, observo que o segurado não demonstrou qualquer iniciativa no sentido de obter as referidas cópias, optando por quedar-se inerte e solicitar, em juízo, que a autarquia federal fornecesse os documentos por ele suscitados a fim de comprovar o quanto alegado na exordial.

Destarte, o agravo retido deve ser improvido.

No mérito, cumpre ressaltar que não há de se falar em decadência, vez que o caput do art. 103 da Lei n.º 8.213/91 tem aplicação aos casos de revisão de ato de concessão de benefício e, no caso concreto, a desaposentação consiste na renúncia de benefício que a parte autora vem recebendo para a concessão de uma nova aposentadoria mais vantajosa.

Entendo que o segurado da Previdência Social pode renunciar à aposentadoria que aufere e aproveitar o respectivo tempo de filiação para concessão de benefício mais vantajoso.

Explico.

Primeiramente, não há óbice constitucional. Nenhuma regra da Carta Magna é contrariada se aceitarmos a possibilidade de o segurado se desfazer de sua aposentadoria e aproveitar o tempo total de filiação em contagem para novo benefício.

Outrossim, a legislação ordinária não disciplina nem veda a desaposentação, motivo pelo qual o segurado tem o direito de dispor do que lhe pertence, ou seja, de seu próprio patrimônio.

Ad argumentandum tantum, o artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal impede apenas que uma lei nova altere ato já consumado, contudo não impede ao titular de direito disponível de renunciar ato jurídico, desfazendo seus efeitos até então produzidos, possibilitando o recebimento de benefício com renda mensal inicial mais favorável.

Observo, apenas, que tendo em vista que a aposentadoria é um direito fundamental, esculpido no art. 7º, inciso XXIV, da Constituição Federal, sua renúncia somente pode ser admitida se implicar em uma situação mais favorável ao segurado, fato que ocorre com a desaposentação, visto que a renúncia ao beneficio tem como fim a imediata obtenção de um novo benefício, porém, mais vantajoso.

Convém lembrar que a irreversibilidade e irrenunciabilidade das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição não decorrem de legislação ordinária, mas de Decreto Executivo (artigo 181-B do Decreto n.º 3.048/99, na redação do Decreto n.º 3.265/99). Todavia, Decreto não pode restringir direito, nem impedir exercício de faculdade do titular do direito sem a necessária previsão legal, sob pena de extrapolar o campo normativo a ele reservado. Somente a lei ordinária (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal) poderia estabelecer restrições como irreversibilidade ou irrenunciabilidade de benefício concedido. Se a lei previdenciária, como é o caso, não estabelece tais restrições, o benefício não pode ser tido por irrenunciável nem irreversível. Estabelecendo condição não permitida pela lei, o decreto extrapolou os limites da lei que deveria regulamentar e, portanto, não se aplica.

A possibilidade de a parte autora obter sua "desaposentadoria" não é impedida nem pela redação do artigo 18, § 2º da Lei n.º 8.213/91, in verbis: "o aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado".

In casu, apenas quis o legislador esclarecer ao "aposentado" que, caso ele queira permanecer em atividade laboral, não terá acesso a qualquer outro provento do INSS, em função desse trabalho, ressalvadas as exceções supramencionadas.

No que tange à devolução das prestações do benefício antes recebido, diversamente do posicionamento adotado pelo Juízo de Primeiro Grau, entendo que absolutamente descabida, visto que a renúncia à aposentadoria tem natureza desconstitutiva, apenas produzindo efeitos "ex nunc", de acordo com o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AgRg no RESP nº 328.101/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 20/10/08; RESP nº 663.336/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/02/08, pág.1).

Além disso, a aposentadoria anterior, caso não haja prova em contrário, foi concedida através do preenchimento dos requisitos necessários para tanto e de forma lícita e regular, tendo o beneficiário usufruído das respectivas mensalidades com caráter alimentar, próprio do provento de natureza previdenciária.

Assim, se não há legislação que determine a compensação, entendo que esta não pode ser condição necessária para a renúncia almejada e concessão de benefício com valor mais proveitoso.

Ademais, não há de se falar em prejuízo à seguridade social, vez que os valores anteriormente pagos a título de aposentadoria ingressaram regularmente no patrimônio do segurado enquanto esteve aposentado. Não podem ser tidos como enriquecimento sem causa do segurado em detrimento da previdência. Considere-se que a nova aposentadoria será conquistada pelas contribuições do segurado em período posterior à aposentadoria que está renunciando.

O princípio da solidariedade no custeio não justifica que o segurado tenha de devolver as prestações da aposentadoria usufruída. Em maior parte dos casos, é praticamente impossível ao segurado, de modo que sua exigência torna impraticável a efetivação do direito reconhecido judicialmente.

Nesse sentido, trago à colação as seguintes ementas da Corte Especial:

Consigno, ainda, recente julgado da Terceira Seção desta Egrégia Corte:

Cabe, portanto, a renúncia da aposentadoria da parte autora, com aproveitamento de todo o tempo de contribuição, bem como o recálculo e pagamento, pelo INSS, de benefício mais vantajoso (art. 122 da Lei n.º 8.213/91), sem exigência de devolução dos valores percebidos até a data inicial da nova aposentadoria.

Por conseguinte, para que seja alcançada a desaposentação, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de alguns requisitos: i) que o segurado esteja em gozo de uma aposentadoria; ii) que o segurado renuncie de forma expressa ao seu direito a essa aposentadoria; iii) que o segurado preencha todos os requisitos para a obtenção de nova aposentadoria, de acordo com a legislação vigente à época de seu pedido.

No caso em testilha, a parte autora demonstrou, por meio da carta de concessão às fls. 21/22, que lhe foi deferida aposentadoria por tempo de contribuição, em 08.12.1998, tendo permanecido em atividade posteriormente, inclusive, recolhendo periodicamente contribuições previdenciárias (fls. 14/20).

Assim, uma vez implementados os requisitos, é de se reconhecer o direito da parte autora de renunciar ao primeiro jubilamento, sem a necessidade de devolução dos valores recebidos a esse título, e à concessão de nova aposentadoria, contando-se as contribuições recolhidas após o primeiro ato de aposentação.

Quanto ao termo inicial, à falta de apresentação de requerimento administrativo, entendo que o termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data de citação do INSS, qual seja, 03.11.2008 (fl. 27), ocasião em que a autarquia federal foi cientificada da pretensão do segurado, sendo esse o entendimento predominante neste Tribunal (AC nº 1999.03.99.027774-9/SP, 2ª Turma, v.u., rel. Des. Federal Célio Benevides, j. 25.4.2000, DJU 26.7.2000, Seção 2, p. 126), observada a prescrição quinquenal.

No que respeita à apuração do valor do benefício e dos seus reajustes, cumpre ao INSS, respeitada a regra do artigo 53 da Lei n.º 8.213/91, utilizando-se as contribuições recolhidas após a aposentação.

Os valores percebidos após o termo inicial do novo benefício devem ser compensados.

Com relação às custas processuais, o art. 8º da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993, assim dispõe:

Apesar do STJ entender que o INSS goza de isenção no recolhimento de custas processuais, perante a Justiça Federal, nos moldes do dispositivo legal supramencionado, a Colenda 5ª Turma deste Egrégio Tribunal tem decidido que, não obstante a isenção da autarquia federal, consoante o art. 9º, inc. I, da Lei n.º 6.032/74 e art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8620/93, se ocorreu o prévio recolhimento das custas processuais pela parte contrária, o reembolso é devido, a teor do art. 14, § 4º, da Lei n.º 9.289/96, salvo se esta estiver amparada pela gratuidade da Justiça.

De conseguinte, em sendo a parte autora beneficiária da justiça gratuita deixo de condenar o INSS ao reembolso das custas processuais, porque nenhuma verba a esse título foi paga pela parte autora e a autarquia federal é isenta e nada há a restituir.

Por outro lado, considerando a impugnação expressa veiculada pela parte autora em sede recursal, fixo a verba honorária em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula n.º 111 do STJ.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, determino a observância dos critérios contemplados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, de acordo com a Resolução n° 267, de 02 de dezembro de 2013, do Conselho da Justiça Federal, com a ressalva de que, no que tange ao índice de atualização monetária, permanece a aplicabilidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo artigo 5º da Lei nº 11.960/2009, que determina a incidência da TR (taxa referencial), todavia, somente até 25.03.2015, data após a qual aplicar-se-á o índice de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E). (STF, ADI nº 4357-DF, modulação de efeitos em Questão de Ordem, Trib. Pleno, maioria, Rel. Min. Luiz Fux, informativo STF nº 778, divulgado em 27/03/2015).

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA PARTE AUTORA e AO APELO DO INSS e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, para afastar a determinação relativa à restituição dos valores recebidos pelo segurado a titulo de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/101.871.820-3) e para fixar a verba honorária nos termos da fundamentação e, por fim, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para fixar o termo inicial do novo benefício a partir da data de citação da parte ré, qual seja, 03.11.2008, bem como os critérios de correção monetária e juros de mora, na forma acima explicitada.

É o voto.