APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0007443-85.2006.4.03.6106
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: MARIA CECILIA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: ELCIO FERNANDES PINHO - SP294035-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0007443-85.2006.4.03.6106
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: MARIA CECILIA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: ELCIO FERNANDES PINHO - SP294035-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de apelação interposta pela
UNIÃO FEDERAL
eREEXAME NECESSÁRIO
contra sentença proferida em ação ordinária movida porMARIA CECÍLIA DA SILVA
objetivando a condenação da ré ao pagamento de pensão por morte instituída por servidor público federal, com quem alega ter vivido em união estável, com fundamento no art. 217, I, “c” da Lei n° 8.112/1990.Em sentença datada de 09/06/2010, o Juízo de Origem julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a ré a pagar à autora o benefício de pensão por morte, desde a data do óbito do instituidor, com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária, excluídas as parcelas pagas em virtude da antecipação dos efeitos da tutela. Deferiu o pedido de tutela antecipada para determinar a implantação do benefício no prazo de 60 (sessenta) dias, sob pena de fixação de multa diária. A União foi condenada, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, limitados às parcelas vencidas até a sentença (Num. 83671467 - pág. 14/19).
A União apela sustentando, preliminarmente, a impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela em desfavor da Fazenda Pública, bem como o descabimento de fixação de prazo para cumprimento da tutela antecipada sob pena de multa. No mérito, defende a legalidade do ato administrativo que importou na recusa da concessão de pensão por morte à autora, ante a ausência de declaração de união estável pelo servidor público falecido. Sucessivamente, pede a redução dos honorários advocatícios fixados em sentença (Num. 83671467 - pág. 25/33).
Contrarrazões pela parte autora (Num. 83671467 - pág. 38/42).
É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0007443-85.2006.4.03.6106
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: MARIA CECILIA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: ELCIO FERNANDES PINHO - SP294035-N
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V O T O
Da antecipação de tutela
Alega a União que a antecipação de tutela jurisdicional em sentença esbarra na regra da sujeição ao duplo grau de jurisdição e que, portanto, a sentença ora recorrida merece reforma neste ponto.
Sem razão, no entanto.
A suposta contradição entre a norma acerca da antecipação de tutela, a regra que possibilita o recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo e as disposições acerca do reexame necessário é meramente aparente, uma vez que, pelo princípio da especialidade, critério hermenêutico segundo a qual a regra especial derroga a regra geral, a solução adequada para o caso é admitir a incidência do reexame necessário sem o efeito suspensivo.
O entendimento de que é cabível a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, nestes casos, está sedimentado na Jurisprudência:
PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. ART. 273 DO CPC. REQUISITOS. SÚMULA 7/STJ. REMESSA NECESSÁRIA. ART. 475 DO CPC. COMPATIBILIDADE. FAZENDA PÚBLICA. TERMOS DA LEI Nº 9.494/97. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RESTABELECIMENTO DO STATUS QUO. A vedação à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública, nos moldes do disposto no art. 1º da Lei 9.494/97, não se aplica à hipótese de restabelecimento de parcela remuneratória ilegalmente suprimida.
O reexame da presença dos requisitos autorizadores do deferimento de tutela antecipada encontra óbice no enunciado da Súmula 7/STJ.
É entendimento deste Tribunal que os dispositivos dos arts. 273 e 475 do CPC não se contrapõem.
Os termos da Lei nº 9.494/97, que disciplina decisões contrárias à Fazenda Pública, não foram alvo de discussão na Corte a quo, ressentindo do necessário prequestionamento a viabilizar o conhecimento deste Tribunal quanto ao tema.
Precedentes.
Recurso desprovido.
(STJ, REsp n° 590.290-MG. Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca. Quinta Turma, DJ: 21/03/2005).
Perfeitamente possível a concessão de tutela antecipada em questões envolvendo a Fazenda Pública, desde que não haja a necessidade de expedição de precatório.
CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PRELIMINARES. REEXAME NECESSÁRIO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS LEGAIS. I - Reexame necessário não apreciado, tendo em vista a nova redação do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil, alterado pela Lei 10.352/2001. II -
(TRF3. AC 0000293-05.2006.4.03.6122, Rel. Des. Fed. Sérgio Nascimento. Décima Turma, Data de Julgamento: 16/06/2009)
Rejeito, portanto, a alegação recursal de descabimento da antecipação da tutela em desfavor da União.
Por fim, verifico que falece interesse recursal à apelante no que toca à fixação de multa diária para a hipótese de descumprimento da decisão judicial de antecipação dos efeitos da tutela, ante a notícia de que tal decisão foi cumprida a tempo e modo pela recorrente, não sendo possível conhecer do recurso neste ponto.
Da matéria devolvida
No caso dos autos, pretende a autora a condenação da ré ao pagamento de pensão por morte instituída por servidor público federal, com quem alega ter vivido em união estável. Fundamenta seu pleito no art. 217, I, “c” da Lei n° 8.112/1990, que ora transcrevo, com a redação vigente ao tempo do óbito do servidor:
Art. 217. São beneficiários das pensões:
(...)
I - vitalícia:
(...)
c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar;
Inicialmente, cumpre consignar que compete à Justiça Federal analisar, incidentalmente e como prejudicial de mérito, o reconhecimento da união estável nas hipóteses em que se pleiteia a concessão de benefício previdenciário, consoante entendimento sedimentado na Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, verbis:
Se a ação tem por objetivo provimento judicial constitutivo relativo à imediata concessão de benefício previdenciário, ostentando como causa de pedir o reconhecimento da união estável, deverá ser proposta perante a Justiça Federal, ante a obrigatoriedade da participação do INSS no polo passivo da lide, seja de maneira isolada, se for o caso, seja como litisconsorte passivo necessário.
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. DECISÃO DO JUIZ ESTADUAL QUE DETERMINA AO INSS O PAGAMENTO DA PENSÃO POR MORTE À AUTORA. PROVIMENTO DE COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. AUTARQUIA QUE NÃO FOI PARTE NA LIDE. APLICAÇÃO DO ART. 472 DO CPC. MANIFESTA ILEGALIDADE.
1. O art. 1º da Lei n. 12.016/2009 preconiza que "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".
2. Considerando que o texto legal expressamente assegura a impetração do remédio heroico por qualquer pessoa jurídica, não é possível ao Poder Judiciário vedar a sua utilização por entidade de direito público.
3. Compete à Justiça estadual o processamento e julgamento de demanda proposta com o escopo de obter provimento judicial declaratório de existência de vínculo familiar, para o fim de viabilizar futuro pedido de concessão de benefício previdenciário. Seara exclusiva do Direito de Família, relativa ao estado das pessoas.
4.
5. A presença do INSS é condição que se impõe porque a instituição de benefício previdenciário constitui obrigação que atinge diretamente os cofres da Previdência Social, revelando, assim, a existência de interesse jurídico e econômico da autarquia federal responsável pela sua gestão, razão pela qual ela deve ser citada para responder à demanda judicial, sob pena de violação dos postulados da ampla defesa e do contraditório, imprescindíveis para a garantia do devido processo legal.
6. A instituição de novo beneficiário, ainda que seja para ratear pensão já concedida, também agrava a situação jurídica e econômica da Previdência, porquanto representa causa que pode repercutir em maior tempo de permanência da obrigação de pagamento do benefício.
7. Hipótese em que a sentença proferida em sede de ação judicial circunscrita ao reconhecimento de união estável — ajuizada exclusivamente em face do alegado companheiro, representado nos autos por sua herdeira —, a teor do art. 472 do Código de Processo Civil, não vincula a autarquia previdenciária que não fez parte da lide, o que denota a manifesta ilegalidade da decisão. 8. Recurso ordinário provido.
(STJ, RMS nº 35.018/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Quinta Turma, DJe: 20/08/2015) (destaquei).
Sendo assim, com muito mais razão há que se reconhecer a competência absoluta da Justiça Federal para processar e julgar o presente feito, que versa sobre a concessão de pensão por morte estatutária, hipótese de evidente interesse jurídico do ente federal requerido, nos termos do art. 109, I da Constituição Federal:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
Dito isto, verifico que a questão essencial ao deslinde da causa é a de saber se a autora viveu ou não em união estável com o servidor público federal José Castilho para que se decida sobre o seu direito à percepção de pensão por morte estatutária, com fundamento no art. 217, I, “c” da Lei n° 8.112/1990.
Quanto ao instituto da união estável, trago à colação os ensinamentos de Flávio Tartuce e José Fernando Simão:
“DA UNIÃO ESTÁVEL A união estável ou união livre sempre foi reconhecida como um fato jurídico, seja no Direito Comparado, seja entre nós. Por certo é que hoje, a união estável assume um papel relevante como entidade familiar na sociedade brasileira, eis que muitas pessoas, principalmente das últimas gerações, têm preferido essa forma de união em detrimento do casamento. A Constituição Federal de 1988 reconheceu, no seu art. 226, § 3º, a união estável, nos seguintes termos: ‘Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’. ‘é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família’. ‘Realmente, como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem. Diz o povo, em linguagem autêntica, que só falta aos companheiros ‘o papel passado’. Essa convivência, como no casamento, existe em continuidade; os companheiros não só se visitam, mas vivem juntos, participam um da vida do outro, sem termo marcado para se separarem’ a lei não exige prazo mínimo para a sua constituição, sendo certo que o aplicador do direito deve analisar as circunstâncias do caso concreto para apontar a sua existência ou não. Os requisitos, nesse contexto, são que a união seja pública (no sentido de notoriedade, não podendo ser oculta, clandestina), contínua (sem que haja interrupções, sem o famoso ‘dar um tempo’ que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os companheiros ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae).
5.1 INTRODUÇÃO
Não se deve esquecer que antes da existência da possibilidade de divórcio no Brasil, muitos conviviam em união estável, apesar de casados no papel, mas separados de fato. Nessa situação desconfortável, a união estável não era, muitas vezes, adotada por opção, mas sim por falta de opção.
No caso do Brasil, a primeira norma a tratar do assunto foi o Decreto-lei 7.036/1944, que reconheceu a companheira como beneficiária da indenização no caso de acidente de trabalho de que foi vítima o companheiro, lei que ainda é aplicada na prática.
A jurisprudência do mesmo modo reconhecia direitos aos companheiros. Antes mesmo da previsão constitucional da união estável, na década de 1960, quando o instituto era tratado sob a denominação de concubinato, o Supremo Tribunal Federal assim sumulou: ‘Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum’ (Sùmula 380 do STF). A ementa data de 3 de abril de 1964.
Posteriormente, a Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos) passou a admitir a possibilidade de a companheira usar o sobrenome do seu companheiro (art. 57, § 2º). Comentaremos sobre a viabilidade de aplicação atual desse último dispositivo em momento oportuno.
(...)
5.2 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL
Segundo o art. 1.723 do CC em vigor,
A respeito dos seus requisitos, comenta o Professor Álvaro Villaça Azevedo que:
Como reconhece o próprio Professor Villaça,
Como se nota, os elementos essenciais são totalmente subjetivos, razão pela qual acreditamos existir uma verdadeira cláusula geral para a constituição da união estável.
(...)”
(Direito Civil, v. 5: direito de família / Flávio Tartuce, José Fernando Simão - 7 ed. rev. e atual. - São Paulo: Método, 2012 - p. 263 e 268-269) (destaquei).
Fixadas estas premissas, cumpre analisar o mérito recursal.
Com efeito, tenho por inatacável a sentença ao reconhecer a existência de união estável entre a autora e o servidor público falecido, eis que a prova testemunhal coligida aos autos é firme neste sentido, em especial os depoimentos prestados pelas senhoras Maria Helena de Souza e Odete Antônio Requena, firme no sentido de que autora e servidor moraram juntos por um tempo e que, mesmo após desfeita a coabitação - porque a autora precisou morar com sua mãe -, o relacionamento entre eles se manteve inalterado (Num. 83671467 - pág. 16).
Não fosse isso o bastante, de se ver que houve reconhecimento da união estável em questão pelo Juízo Estadual, a afastar quaisquer dúvidas que pudessem pairar acerca da natureza jurídica da relação travada entre servidor falecido e autora (Num. 83677347 - pág. 13/14).
Assim, reconhecida judicialmente a união estável entre a requerente e o servidor público falecido, perde relevo a alegação recursal de que a recusa administrativa à concessão do benefício seria válida ante a ausência de registro administrativo desta união estável, devendo ser mantida a sentença de procedência do pedido de pensão por morte deduzido pela autora.
Dos honorários advocatícios
O Juízo de Origem fixou os honorários advocatícios devidos pela União em 10% sobre o valor da condenação, valor este limitado às parcelas vencidas até a a sentença.
Com efeito, verifica-se que houve condenação da União ao pagamento de valores da pensão por morte pretendida pela autora, de tal sorte que deve o ente público arcar com os ônus da sucumbência nesta demanda.
Dito isto, correta a sentença ao fixar os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil de 1973, vigente ao tempo da publicação da sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por
conhecer parcialmente
da apelação da União Federal enegar provimento
à apelação e ao reexame necessário.
E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO, CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. REEXAME NECESSÁRIO E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. COMPATIBILIDADE. CONTRADIÇÃO MERAMENTE APARENTE. CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL ANTECIPATÓRIA DOS EFEITOS DA TUTELA. RECURSO CONTRA FIXAÇÃO DE MULTA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. UNIÃO ESTÁVEL. DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE CONHECIDA E NÃO PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO NÃO PROVIDO.
1. Pretende a autora a condenação da ré ao pagamento de metade de pensão por morte instituída por servidor público federal, com quem alega ter vivido em união estável. Fundamenta seu pleito no art. 217, I, “c” da Lei n° 8.112/1990.
2. A suposta contradição entre a norma acerca da antecipação de tutela, a regra que possibilita o recebimento do recurso de apelação apenas no efeito devolutivo e as disposições acerca do reexame necessário é meramente aparente, uma vez que, pelo princípio da especialidade, critério hermenêutico segundo a qual a regra especial derroga a regra geral, de sorte que a solução adequada para o caso é admitir a incidência do reexame necessário sem o efeito suspensivo.
3. Falece interesse recursal à apelante no que toca à fixação de multa diária para a hipótese de descumprimento da decisão judicial de antecipação dos efeitos da tutela, ante a notícia de que tal decisão foi cumprida a tempo e modo pela recorrente, não sendo possível conhecer do recurso neste ponto.
4. Compete à Justiça Federal analisar, incidentalmente e como prejudicial de mérito, o reconhecimento da união estável nas hipóteses em que se pleiteia a concessão de benefício previdenciário, consoante entendimento sedimentado na Jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. Precedente.
5. Inatacável a sentença ao reconhecer a existência de união estável entre a autora e o servidor público falecido, eis que a prova testemunhal coligida aos autos é firme neste sentido, bem como houve reconhecimento da união estável em questão pelo Juízo Estadual.
6. Reconhecida judicialmente a união estável entre a requerente e o servidor público falecido, perde relevo a alegação recursal de que a recusa administrativa à concessão do benefício seria válida ante a ausência de registro administrativo desta união estável, devendo ser mantida a sentença de procedência do pedido de pensão por morte deduzido pela autora.
7. Houve condenação da União ao pagamento de valores da pensão por morte pretendida pela autora, de tal sorte que deve o ente público arcar com os ônus da sucumbência nesta demanda. Dito isto, correta a sentença ao fixar os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, com fundamento no artigo 20, §§ 3º e 4º do Código de Processo Civil de 1973, vigente ao tempo da publicação da sentença.
8. Apelação parcialmente conhecida e não provida.
9. Reexame necessário não provido.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, conheceu parcialmente da apelação da União Federal e negou provimento à apelação e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.