Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2133133 / SP
0007911-48.2012.4.03.6103
Relator(a)
DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Data do Julgamento
06/06/2019
Data da Publicação/Fonte
e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/07/2019
Ementa
DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME.
SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS DE
APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. CF/88.
OMISSÃO LEGISLATIVA. EDIÇÃO DA LEI 8.112/90. UNIFICAÇÃO DOS REGIMES.
AVERBAÇÃO E CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. SÚMULA VINCULANTE
N. 33, STF. APLICAÇÃO DAS NORMAS DO RGPS. POSSIBILIDADE. APELAÇÃO DO AUTOR
PARCIALMENTE PROVIDA.
1. Diante do resultado não unânime (em 09 de abril de 2019), o julgamento teve
prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15, realizando-se nova sessão em 06
de junho de 2019.
2. A aposentadoria especial pode ser conceituada como um benefício previdenciário que
garante ao segurado o direito a se aposentar aos 15, 20 ou 25 anos de tempo de serviço, nos
termos da lei. A razão para esses trabalhadores se aposentarem mais cedo é a exposição a
agentes agressivos (insalubres e/ou perigosos) ou atividades penosas. É uma garantia à saúde
e à própria vida, portanto, podem se aposentar em menos tempo em relação aos trabalhadores
comuns.
3. Caso o trabalhador exerça atividade que confere o direito à aposentadoria especial, sem
completar, no entanto, o tempo mínimo para a obtenção do benefício, ou seja, exercer
intercaladamente duas ou mais atividades que dão direito a aposentadoria especial em
períodos distintos, sem completar, em qualquer uma delas, o tempo mínimo para a obtenção da
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
aposentadoria especial é possível no RGPS a conversão do tempo especial em tempo de
serviço comum para efeitos de aposentadoria. Portanto, havendo duas ou mais empresas, em
que há uma mescla de tempo especial e tempo comum, converte-se o tempo especial em
comum, com a incidência de um fator multiplicador.
4. A conversão do tempo de serviço especial foi prevista na Lei n. 3.807/60, a jurisprudência,
entretanto, possui entendimento de que as atividades especiais realizadas em período anterior
à sua vigência, também devem ser convertidas, uma vez que não deve ser desconsiderado
todo o período laborado em condições especiais.
5. Por esta razão, a conversão do tempo especial em tempo comum para aqueles segurados
que não completaram o direito à aposentadoria especial nada mais é que uma consequência do
tratamento diferenciado que a legislação lhes conferiu, fazendo incidir, independentemente do
período laborado, a tabela contemplada no art. 70 do Decreto 3.048/99 com redação dada pelo
Decreto nº 4.827, de 2003.
6. Atualmente a Súmula Vinculante nº 33 do STF sanou a omissão da lei ao garantir aplicação
ao servidor público, "no que couber", as regras do regime geral da previdência social sobre a
aposentadoria especial de que trata o art. 40, § 4º da CF/88, mas, não resolveu completamente
a questão, uma vez que não discorreu sobre a possibilidade de averbação do tempo de serviço
em condições especiais e sua conversão em tempo comum, que se dá, no âmbito do Regime
Geral, através da incidência de um fator multiplicador estabelecido por lei. No entanto a
controvérsia se encontra longe de ser dirimida, eis que no âmbito do próprio STF os
entendimentos se divergem.
7. Deste modo, cumpre assinalar que após a edição da Súmula Vinculante 33, o STF tem se
pronunciado no sentido de que ao servidor foi reconhecido tão somente o direito ao gozo da
aposentadoria especial sendo que a averbação de tempo de exercício especial e sua conversão
em tempo comum para fins de outros benefícios não se encontram sob a égide da referida
Súmula.
8. No âmbito do STF, apesar de não haver vedação absoluta à conversão do trabalho exercido
como atividade especial pelo servidor, têm-se entendido em reiterados julgados pela
impossibilidade da conversão sob dois aspectos: a) o art. 40, § 4º, da CF/88 não garante a
contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a
aposentadoria especial; e b) a vedação à contagem de tempo ficto (art. 40, § 10, da
Constituição).
9. Assim, considerando o atual cenário legislativo da aposentadoria especial do servidor
público, percebe-se que existem duas situações idênticas, porém, tratadas de formas distintas,
a provocar verdadeira afronta ao princípio da isonomia. Por seu turno, em que pese o
majoritário posicionamento do STF, não é razoável que ante a ausência de regulamentação
legislativa seja negado ao servidor o direito a averbação e a conversão do tempo especial em
comum.
10. Destarte, não seria razoável negar referido direito aos servidores públicos em geral, eis que,
na prática, nos casos em que o servidor não tenha completado o período mínimo para o
reconhecimento da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de atividade especial) e queira
se aposentar voluntariamente, não lhe será reconhecido o tempo laborado em atividade
especial, e consequentemente, não terá direito à incidência do fator de conversão do período e
o tempo trabalhado nessas condições será contado como tempo comum. Assim, restando por
desconsiderado pela administração previdenciária o período em que o servidor esteve exposto
a agentes prejudiciais a sua saúde e integridade física.
11. Como visto acima, a redação original do art. 57 da Lei 8.213/91 permitia o reconhecimento
do tempo de serviço especial por enquadramento da categoria profissional, conforme a
atividade realmente desempenhada pelo segurado, ou por exposição a agentes agressivos
previstos na legislação. Assim, até o advento da Lei 9.032/95, bastava-se comprovar o exercício
de uma das atividades previstas no anexo do Decreto n. 53.831/64 ou nos anexos I e II do
Decreto n. 83.080/79, não havendo necessidade de se provar efetivamente as condições
prejudiciais à saúde ou integridade física.
12. A partir do advento da Lei nº. 9.032/95 foi exigida a comprovação efetiva do trabalho
prestado em condições especiais, de forma habitual e permanente. Ocorre que ainda não havia
necessidade de se apresentar laudo técnico, porque a prova da exposição era feita mediante as
informações sobre agentes agressivos, que se dava mediante os formulários SB 40 ou DSS
8030.
13. A imposição da apresentação do laudo pericial apenas foi expressamente exigida por lei
com a edição Lei n. 9.528/97, oriunda da conversão da MP 1.523/96, de modo que, para
período anterior, é possível a comprovação por qualquer meio de prova em direito admitido. Os
formulários DIRBEN 8030 e DSS-8030 e os laudos técnicos fornecidos pela empresa têm
presunção de veracidade e constituem provas suficientes para comprovar o labor em atividade
especial considerado o marco temporal inicial em 05/03/97, data do Decreto 2.172/97.
(Precedentes STJ)
14. Determinadas categorias estavam elencadas como especiais em virtude da atividade
profissional exercida pelo trabalhador, hipótese em que havia uma presunção legal de exercício
profissional em condições ambientais agressivas ou perigosas. Nesses casos, o
reconhecimento do tempo de serviço especial não depende da exposição efetiva aos agentes
nocivos.
15. Essa presunção, consoante acima explicitado, é possível até o advento da Lei n. 9.032/95
(28.04.95). A partir dessa lei a comprovação da atividade especial é feita por intermédio dos
formulários SB-40 e DSS-8030, até a edição do Decreto n. 2.172/97, que regulamentou a MP N.
1523/96, a qual foi posteriormente convertida na Lei n. 9.528, de 10.12.97, momento em que se
passou a exigir o laudo técnico.
16. Tem-se que a partir da Lei nº 9.732 de 11.12.1998, a comprovação do exercício da
atividade especial se dará com formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de
condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança
do trabalho nos termos da legislação trabalhista, nos termos do art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91.
17. A Medida Provisória nº 1663-10, de 28.05.98 revogou o §5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91.
No entanto, na 13ª reedição da Medida Provisória, em seu artigo 28, estabeleceu uma regra de
transição. A Lei nº 9.711/98 convalidou a Medida Provisória nº 1663-14, com a manutenção do
artigo 28. Assim, vale dizer que somente a partir de 29 de abril de 1995, o segurado que almeja
a concessão da aposentadoria especial ou a conversão do tempo de atividade especial em
tempo de atividade comum, deve comprovar o tempo de serviço e a exposição aos agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física, com exigência de laudo técnico pericial. E somente
a partir de 11 de dezembro de 1998, são exigíveis as disposições previstas nos §§ 1º e 2º do
artigo 58, da Lei de Benefícios (com a redação dada pela Lei 9.732, de 11.12.98).
18. Para o agente nocivo ruído, a atividade deve ser considerada especial se estiver presente
em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.97. A partir de
então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis até a edição do Decreto nº.
4882, de 19.11.2003, quando estão passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima
de 85 decibéis.
19. É expresso o enunciado da Súmula nº 29 da Advocacia-Geral da União, de caráter
obrigatório a todos os órgãos jurídicos de representação judicial da União: "Atendidas as
demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com
exposição a ruído superior a 80 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até
18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." Releva pontuar que o STJ, no
julgamento do Recurso Especial nº 1.306.113/SC, em regime de recursos repetitivos,
consagrou o entendimento no sentido de que "À luz da interpretação sistemática, as normas
regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do
trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e
a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja
permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei
8.213/1991)" (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/11/2012, DJe
07/03/2013).
20. No âmbito do direito previdenciário, o direito apresenta-se adquirido no momento em que o
segurado contempla as condições indispensáveis para a concessão do beneficio,
independentemente de apresentar o requerimento em data posterior. Aplicam-se a legislação e
atos administrativos que lhe regulamentava, vigentes na época daquela implementação, diante
da regra constitucional do art. 5º inciso XXXVI, e art. 6º, §2º, da Lei de Introdução ao Código
Civil.
21. A jurisprudência do STJ sedimentou entendimento, inclusive em sede de recurso repetitivo,
que: a) configuração do tempo de serviço especial é regida pela legislação em vigor no
momento da prestação do serviço; b) a lei aplicável, para definir o fator de conversão entre
tempo especial para comum, e vice-versa, é a vigente no momento em que preenchidos os
requisitos para a concessão de aposentadoria. (AgRg nos EREsp 1220954/PR, Rel. Ministro
MOURA RIBEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/03/2014, DJe 01/04/2014).
22. No caso dos autos, o autor comprovou que exerceu atividade especial durante o período de
01/02/1977 a 08/03/1991 e no período posterior a março de 1991 continuou exercendo as
mesmas atividades expostas conforme descritas no período anterior e do documento de fl. 20,
denominado Declaração de Atividade Insalubre e ou Periculosa, consta a informação de que o
autor, ora apelante, operava equipamentos com alta tensão, alta intensidade de corrente e
luminosidade, assim como utilizava equipamentos energizados, gravadores de dados digitais de
alta densidade, processadoras fotográficas, no-breaks, reguladores de tensão, etc. Assim como,
se verifica que o autor, exerceu durante todo o período indicado atividades no mesmo órgão
INPE.
23. Da leitura do documento emitido pelo próprio INPE, dessume-se que o autor exerceu de fato
atividades que colocavam em risco a sua integridade física, eis que ficava exposto à
equipamentos que energizados emitiam baixa e alta tensão, altas intensidades de corrente
elétrica, alta luminosidade como também aspirava emanações de gases químicos das
processadoras fotográficas. Em que pese o exercício dessas atividades, o INPE não elaborou
nenhum Laudo Técnico Individual à época da prestação do serviço.
24. As atividades exercidas pelo autor se encontram no rol dos anexos dos Decretos 53.831/64
e 83.080/79, como atividade em Eletricidade e operações em locais com eletricidade em
condições de perigo de vida (código 1.1.8., Anexo do Dec. 53.831/64).
25. Do conjunto probatório produzido nos autos, o autor, ora apelante faz jus a averbação em
sua Certidão por Tempo de Serviço a ser realizada pelo INPE do período laborado sob
condições especiais de 01/02/1977 até 28/04/95, data da publicação da Lei 9.032/95, que tão
somente exigia que a atividade estivesse no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79 e diante da
presunção legal, exige o simples exercício das atividades ali descritas, sem a necessidade de
Laudo Técnico para a comprovação.
26. Em que pese a declaração de manutenção das condições ambientais de trabalho de
08/03/1991 até 06/07/2005 (fl. 20), não é possível reconhecer de plano a especialidade da
atividade eis que, a partir de 29/04/95, durante a vigência da Lei 9.032/95, exige-se laudo
técnico para comprovação da atividade especial, mediante apresentação de formulário-padrão,
da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física arrolados nos Decretos nºs 53.831/64 (Quadro
Anexo - 1ª parte), 83.080/79 (Anexo I) e 2.172/97 (Anexo IV) por qualquer meio de prova, ou
não previstos, desde que a comprovação da especialidade da atividade seja feita por perícia
judicial (TFR, súm. 198), sendo insuficiente o enquadramento por categoria profissional.
27. No caso dos autos, afirma o autor que no período de 05/07/1985 a 11/12/90 Departamento
de Ciência e Tecnologia da Aeronáutica, sob o regime celetista e a partir de 12/12/90 até a data
da propositura da ação.
28. Aduz que em todo período acima citado laborou foi exposto a gases e fumos metálicos,
radiações ionizantes, ruído, vapores orgânicos voláteis, energia elétrica, explosivos e
propelentes. Sendo assim, da análise do acervo fático-probatório dos autos, se verifica através
dos Laudos Técnicos Individuais (fls. 30/41), que, de fato, todo o período laborado no DCTA
ficou exposto a agentes nocivos.
29. Restou comprovado nos autos e reconhecido pela própria administração que o autor exercia
suas atividades em condições especiais, de forma que merece reformada a sentença.
30. Apelação parcialmente provida.
Acórdao
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à
apelação, nos termos do relatório e voto do Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy,
acompanhado pelos Desembargadores Cotrim Guimarães e Peixoto Júnior, vencidos os
Desembargadores Valdeci dos Santos e Hélio Nogueira, que ficam fazendo parte integrante do
presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA.