Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0022727-05.2016.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO
Órgão Julgador
1ª Turma
Data do Julgamento
14/09/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/09/2020
Ementa
E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR - APH. CONTRIBUIÇÃO AO PLANO DE
SEGURIDADE SOCIAL - PSS. NÃO INCIDÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIFESP.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DA UNIFESP PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO
FEDERAL NÃO PROVIDA.
1. Tem se firmado na Jurisprudência o entendimento de que universidade federal, organizada sob
regime autárquico, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda na qual se
postula a repetição de indébito de valores recolhidos ao Plano de Seguridade do Servidor Público
(PSS). Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.
2. Considerando o entendimento do C. STF segundo o qual apenas parcelas incorporáveis ao
salário do servidor podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária e que por expressa
previsão legal o Adicional por Plantão Hospitalar - APH não se incorpora aos vencimentos,
remuneração ou proventos do servidor, impõe-se o reconhecimento de que a verba em debate
não pode ser objeto da incidência em análise. Precedentes desta Corte.
3. Os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora devem ser divididos
proporcionalmente; assim, ante a ilegitimidade de parte da UNIFESP, a ela serão destinados 75%
dos honorários, e 25% à União Federal (em relação a quem foi acolhido o pedido quanto à
contribuição previdenciária e rejeitado em relação ao imposto de renda), tudo com observância
dos benefícios da gratuidade da justiça, em especial a regra contida no § 3º do artigo 98 do
Código de Processo Civil de 2015.
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
4. Considerando que a sentença foi publicada após 18 de março de 2016, que houve condenação
ao pagamento de honorários advocatícios em valor abaixo dos limites do § 3º, inciso I do art. 85
do Código de Processo Civil de 2015 e o não provimento do recurso (STJ, EDcl no AgInt no
RESP n° 1.573.573 RJ. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. DJe 08/05/2017),
majoro os honorários advocatícios devidos pela União Federal para 12% sobre o valor atualizado
da condenação.
5. Apelação da UNIFESP provida.
6. Apelação da União Federal - Fazenda Nacional não provida.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0022727-05.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO
PAULO
APELADO: ANA CRISTINA NOGUEIRA DOS REIS, CIRLENE ALVES PESSOA, DENIANE
ANDRADE SILVA, ELISABETH BARBOSA, ERIKA MARTINS DIAS, MARCIA REGINA DE
ALMEIDA DOS SANTOS, SANDRA GONCALVES DE LIMA GOMES, SONIA MARIA FREITAS
DA FONSECA PLETISKAITZ, VALDIR ALVES CABRAL, WANDERLY MARIA SOARES
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
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Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
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Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0022727-05.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO
PAULO
APELADO: ANA CRISTINA NOGUEIRA DOS REIS, CIRLENE ALVES PESSOA, DENIANE
ANDRADE SILVA, ELISABETH BARBOSA, ERIKA MARTINS DIAS, MARCIA REGINA DE
ALMEIDA DOS SANTOS, SANDRA GONCALVES DE LIMA GOMES, SONIA MARIA FREITAS
DA FONSECA PLETISKAITZ, VALDIR ALVES CABRAL, WANDERLY MARIA SOARES
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
São apelações interpostas pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL e pela UNIFESP
contra sentença proferida em ação pelo procedimento comum movida por ANA CRISTINA
NOGUEIRA REIS E OUTROS objetivando a não incidência de Contribuição ao Plano de
Seguridade Social - PSS e de Imposto de Renda sobre valores recebidos pelos autores a título de
Adicional de Plantão Hospitalar - APH, com a condenação das requeridas à restituição dos
valores descontados.
Em sentença publicada em 30/08/2018, o Juízo de Origem julgou parcialmente procedente o
pedido para declarar indevida a incidência de contribuição para a seguridade social sobre o
adicional de plantão hospitalar e condenar a União a restituir o indébito tributário, observada a
prescrição quinquenal (prescritas as parcelas descontadas antes de 24/10/2011), corrigido pela
taxa SELIC, exclusivamente, a partir de cada pagamento indevido.
Reconheceu a ilegitimidade passiva da UNIFESP para o pedido de não incidência de imposto de
renda, rejeitando a preliminar de ilegitimidade passiva em relação ao pedido de não incidência de
contribuição previdenciária.
As rés foram condenadas ao pagamento das despesas processuais, incluindo honorários
advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, divididos igualmente entre as
requeridas. A parte autora ao pagamento das despesas processuais, incluindo honorários
advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, observados os benefícios da
gratuidade da justiça (Num. 123085130 - pág. 05/12 e 16).
Embargos de declaração opostos pela União foram parcialmente acolhidos para corrigir o erro
material constatado na r. sentença, esclarecendo-se que no lugar de “plantão noturno”, o correto
é “plantão hospitalar” (Num. 123085130 - pág. 18/20 e Num. 123085386).
A UNIFESP apela sustentando a sua ilegitimidade passiva, requerendo sua exclusão do feito com
a inversão dos ônus sucumbenciais (Num. 123085385).
A União Federal - Fazenda Nacional apela para ver o pedido julgado improcedente, sustentando
que as hipóteses de exclusão da incidência de contribuições previdenciárias do servidor público
–PSS são reguladas por normas do texto da Lei nº 9.783/1999e da Lei nº 10.887/04, cujos
conteúdos não abrangem o Adicional de Plantão Hospitalar –APH (Num. 123085390).
Contrarrazões pela parte autora (Num. 123085396).
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0022727-05.2016.4.03.6100
RELATOR:Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO
PAULO
APELADO: ANA CRISTINA NOGUEIRA DOS REIS, CIRLENE ALVES PESSOA, DENIANE
ANDRADE SILVA, ELISABETH BARBOSA, ERIKA MARTINS DIAS, MARCIA REGINA DE
ALMEIDA DOS SANTOS, SANDRA GONCALVES DE LIMA GOMES, SONIA MARIA FREITAS
DA FONSECA PLETISKAITZ, VALDIR ALVES CABRAL, WANDERLY MARIA SOARES
Advogado do(a) APELADO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Da legitimidade de parte
Tenho que o recurso da UNIFESP merece acolhimento.
Com efeito, tem se firmado na Jurisprudência o entendimento de que universidade federal,
organizada sob regime autárquico, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da
demanda na qual se postula a repetição de indébito de valores recolhidos ao Plano de
Seguridade do Servidor Público (PSS).
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE
SERVIDORES PÚBLICOS. LEGITIMIDADE DA UFPE. .1. É uníssono o entendimento de que
universidade federal, organizada sob regime autárquico, não possui legitimidade para figurar no
polo passivo da demanda na qual se postula a repetição de indébito de valores recolhidos ao
Plano de Seguridade do Servidor Público (PSS).2. Agravo Regimental não provido
(STJ, AgRg no REsp 1.427.426/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe:
23/05/2014) (destaquei).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PAGAMENTO DO PRECATÓRIO. RETENÇÃO INDEVIDA DO
PSS. RESTITUIÇÃO DEVIDA PELA UNIÃO.
1. O cerne da controvérsia diz respeito à possibilidade de condenação do INSS à devolução dos
valores descontados pela Caixa Econômica Federal a título de contribuição social para o PSS -
Plano de Seguridade dos Servidores no momento do pagamento de precatórios.
2. Tendo a Caixa Econômica Federal retido os valores ora discutidos em favor da União, e sendo
esta última a beneficiada pela retenção indevida, não se afigura razoável que a restituição dos
valores seja reclamada do INSS. Esta possibilidade implicaria em condenação indevida da
autarquia federal, que possui personalidade jurídica e recursos distintos da União.
3. Em casos análogos aos dos autos, cujo raciocínio pode ser aplicado à presente situação, o
Superior Tribunal de Justiça já firmou orientação a respeito da ilegitimidade das universidades
federais para figurar no polo passivo de ações que objetivam a repetição de indébito tributário,
consubstanciado na devolução das contribuições previdenciárias descontadas dos proventos dos
seus servidores.
4. Consignou a Egrégia Corte Superior que a União detém a legitimidade passiva, na qualidade
de sujeito ativo do tributo e por ter recebido os valores indevidamente retidos.
5. Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento nº 0013269-62.2015.4.03.0000/SP, Rel.
Desembargador Federal Valdeci dos Santos, Primeira Turma, e-DJF3: 13/09/2016) (destaquei).
De rigor, portanto, a reforma da sentença para se reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam
da UNIFESP.
Do mérito da causa
Ao tratar do regime previdenciário dos servidores públicos, o artigo 40 da Constituição Federal
previu o seguinte:
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de
caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores
ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e
atuarial e o disposto neste artigo.
(...)
§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão
consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos
regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.
(...)
Extrai-se, portanto, da leitura do texto constitucional que a hipótese de incidência da contribuição
previdenciária devida pelo servidor público alcança apenas as vantagens pecuniárias
incorporáveis aos vencimentos em razão do caráter contributivo e solidário do sistema.
Ao enfrentar o tema no julgamento do agravo de instrumento nº 603.537, o C. STF decidiu que
"Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição
previdenciária" (2ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, 27.02.2007).
No caso específico dos autos, discute-se a incidência da contribuição previdenciária sobre os
valores pagos a título de Adicional por Plantão Hospitalar - APH, criado pelo artigo 298 da Lei nº
11.907/09 nos seguintes termos:
Art. 298. Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo
exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas
indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério
da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital
Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto
Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do
Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema -
HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao
Ministério da Saúde.
Parágrafo único. Farão jus ao APH os servidores em exercício nas unidades hospitalares de que
trata o caput deste artigo quando trabalharem em regime de plantão:
I - integrantes do Plano de Carreiras dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que
trata a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, titulares de cargos de provimento efetivo da área
de saúde;
II - integrantes da Carreira de Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de
1987, que desenvolvam atividades acadêmicas nas unidades hospitalares;
III - ocupantes dos cargos de provimento efetivo regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de
1990, em exercício nas unidades hospitalares do Ministério da Saúde referidas no caput deste
artigo.
IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº
11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em
exercício nas unidades hospitalares.
Por sua vez, o artigo 304 do mesmo diploma legal dispõe que:
Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da
aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou
vantagem.
Considerando, portanto, o entendimento do C. STF segundo o qual apenas parcelas
incorporáveis ao salário do servidor podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária e
que por expressa previsão legal o Adicional por Plantão Hospitalar - APH não se incorpora aos
vencimentos, remuneração ou proventos do servidor, impõe-se o reconhecimento de que a verba
em debate não pode ser objeto da incidência em análise.
Neste sentido, já decidiu esta Turma:
ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL POR
PLANTÃO HOSPITALAR – APH. ART. 298 LEI 11.907/2009. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. ART. 304. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA.
NATUREZA REMUNERATÓRIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. APELAÇÃO PROVIDA EM
PARTE.
1. Apelação interposta pela União Federal contra sentença que julgou o procedente o pedido para
declarar a inexistência de relação jurídica que obrigue os autores, servidores públicos federais
lotados na Unifesp, ao recolhimento do PSS (Plano de Seguridade Social) e do IRRF (Imposto de
Renda Retido na Fonte) sobre os valores recebidos a título de Adicional de Plantão Hospitalar,
condenando a União Federal a restituir os valores indevidamente recolhidos a tal título, respeitada
a prescrição quinquenal.
2. A controvérsia a ser dirimida cinge-se à incidência da contribuição previdenciária e imposto de
renda sobre os valores pagos a título de Adicional por Plantão Hospitalar – APH.
3. Consoante artigo 40, da CF, com a redação dada pela EC 41/03, o regime de previdência dos
servidores públicos tem caráter contributivo e solidário, observado critérios que preservem o
equilíbrio financeiro e atuarial, mediante contribuições do respectivo ente público mantenedor do
regime; dos servidores ativos e inativos e pensionistas. A Lei n. 10.887/2004, que dispôs sobre a
aplicação de disposições da Emenda Constitucional n. 41/2003, estabeleceu que a contribuição
social do servidor público ativo é de 11% sobre a totalidade da base de contribuição.
4. O Plenário do STF, quando julgamento do RE 593.068/SC em sede de repercussão geral,
firmou a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos
proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços
extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Tema 163).
5. Considerado que o artigo 304 da Lei n. Lei n. 11.907/09 expressamente prevê que “o APH não
se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e
não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem”, não há como se
incluir referido adicional na base de cálculo do PSS.
6. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 43, dispõe que o fato gerador do imposto de renda
é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, proventos de qualquer natureza
ou acréscimos patrimoniais.
7. O Adicional de Plantão Hospitalar – APH, instituído pela Lei 11.907, de 02 de fevereiro de
2009, será devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas
em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais
universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no artigo 298,
caput, da referida lei.
8. O Adicional por Plantão Hospitalar – APH não será devido no caso de pagamento de adicional
pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho,
conforme disposto no artigo 305 da Lei n. 11.907/2009. Dessa forma, pode se concluir que o
adicional por plantão hospitalar tem a mesma natureza jurídica do adicional noturno e do adicional
pela prestação de serviço extraordinário.
9. As verbas recebidas a título de adicional noturno e adicional por serviço extraordinário
possuem natureza salarial, conforme previsto no artigo. 7º, IX e XVI, da Constituição Federal,
artigos 59, 142, §5º, e 457 da CLT, Súmula n. 60-I do TST e Súmula 463 do STJ, sujeitando-se,
portanto, à incidência de imposto de renda. Precedentes do STJ
10. O adicional por plantão hospitalar não está previsto nas hipóteses de isenção do imposto de
renda previsto no art. 39 do Decreto n. 3.000/1999, nem no artigo 35 do Decreto n. 9.580/2018.
11. A jurisprudência das Cortes Regionais é no sentido de que incide imposto de renda sobre os
valores pagos a título de Adicional de Plantão Hospitalar – APH por possuir a mesma natureza do
natureza do adicional noturno e do serviço extraordinário, importando em acréscimo patrimonial
do servidor.
12. Dessa forma, tal como o adicional pela prestação de serviço extraordinário e adicional
noturno, o adicional por plantão hospitalar também tem natureza remuneratória, por importar em
acréscimo patrimonial do contribuinte, estando sujeito à incidência do imposto de renda.
13. Atualização do débito: a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública
oriunda de relação jurídica não-tributária, adota-se o entendimento do e. Supremo Tribunal
Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral,
declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº
11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da
caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu
sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia,
aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça
Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.
14. Sendo ambas as partes vencedoras e vencidas, cada parte deve ser responsabilizada pelo
pagamento verbas honorárias na parte que sucumbiu (art. 86, caput, do CPC).
15. Apelação provida em parte.
(TRF da 3ª Região, Apelação Cível nº 5011859-43.2017.4.03.6100/SP, Rel. Desembargador
Federal Hélio Nogueira, Primeira Turma, e-DJF3: 18/02/2020) (destaquei).
APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. ADICIONAL POR PLANTÃO HOSPITALAR. NÃO
INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA.
RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. O adicional por plantão hospitalar (APH), previsto no artigo 298 da Lei n. 11.907/2009, dispõe
que se trata de um adicional devido aos servidores que desempenham atividades hospitalares em
regime de plantão, observadas algumas condições. E o artigo 304 da mesma norma jurídica
expressamente prevê que o APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração ou aos
proventos de aposentadoria ou pensão, não servindo como base de cálculo de qualquer
benefício, adicional ou vantagem.
2. A Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11º, estabelece que os ganhos habituais do
empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição
previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Tal norma,
por previsão expressa do artigo 40, § 3º, da Constituição Federal, é aplicável aos servidores
públicos. Nesse sentido, considerando essa natureza contributiva do regime próprio dos
servidores públicos e a correlação entre a contribuição e os benefícios, tem-se que não pode
haver contribuição sem benefício. Por tal razão, a Carta Magna de 1988 proíbe a incidência de
contribuições previdenciárias sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria
do servidor público.
3. No âmbito infraconstitucional, vale dizer que a Lei n. 10.887/2004, especialmente depois de
sua alteração pela Lei n. 12.688/2012, prevê expressamente, no artigo 4º, §1º, diversas verbas
que não compõem o salário de contribuição, constando, dentre elas, as parcelas remuneratórias
pagas em decorrência de local de trabalho (inciso VII) e o adicional noturno (inciso XI).
4. Para sedimentar a questão, o E. STF, em julgamento recente do RE n. 593.068/SC, fixou, em
repercussão geral, que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos
proventos de aposentadoria do servidor público. Portanto, não incide contribuições sociais sobre
o adicional por plantão hospitalar (APH). Precedentes do E. TRF da 3ª Região.
5. No tocante à incidência de imposto de renda sobre o adicional por plantão hospitalar (APH),
trata-se de uma verba que se configura como salário-condição, sendo percebida pelos servidores
conforme o desempenho da atividade em regime de plantão hospitalar. Nesse sentido, representa
um acréscimo patrimonial que, assim como outros adicionais (v.g. insalubridade, periculosidade
etc), não se apresentam com caráter indenizatório. Desta forma, nos termos do artigo 43 do CTN,
incide imposto de renda sobre o adicional por plantão hospitalar (APH). Precedente.
6. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.
(TRF da 3ª Região, Apelação/Reexame Necessário nº 0015904-15.2016.4.03.6100/SP, Rel.
Desembargador Federal Valdeci dos Santos, Primeira Turma, e-DJF3: 05/12/2019) (destaquei).
ADMINISTTRATIVO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. DESCONTO DO PSS E IMPOSTO DE RENDA SOBRE ADICIONAL DE PLANTÃO
HOSPITALAR. ART. 40, CF. LEI Nº 11.907/09, ART. 298 E ART. 304. SOMENTE AS PARCELAS
INCORPORÁVEIS AO SALÁRIO SOFREM INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES STF. APH NÃO SE INCORPORA AOS VENCIMENTOS DO
SERVIDOR. AGRAVO DE INTRUMENTO NÃO PROVIDO.
1. Trata-se na origem de ação ordinária objetivando que a ré se abstenha de realizar o desconto
de PSS e Imposto de Renda sobre os valores recebidos a título de Adicional de plantão
Hospitalar.
2. O art. 40 da CF/88 prevê acerca do regime previdenciário dos servidores públicos. Extrai-se da
leitura do texto constitucional que a hipótese de incidência da contribuição previdenciária devida
pelo servidor público alcança apenas as vantagens pecuniárias incorporáveis aos vencimentos
em razão do caráter contributivo e solidário do sistema.
3. Ao enfrentar o tema no julgamento do agravo de instrumento nº 603537, o C. STF decidiu que
"Somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição
previdenciária" (2ª Turma, Relator Ministro Eros Grau, 27.02.2007).
4. No caso específico dos autos, discute-se a incidência da contribuição previdenciária sobre os
valores pagos a título de Adicional por Plantão Hospitalar - APH, criado pelo artigo 298 da Lei nº
11.907/09. Ademais o artigo 34 do mesmo diploma legal dispõe " O APH não se incorpora aos
vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de
base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem".
5. Considerando, portanto, o entendimento do C. STF segundo o qual apenas parcelas
incorporáveis ao salário do servidor podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária e
que por expressa previsão legal o Adicional por Plantão Hospitalar - APH não se incorpora aos
vencimentos, remuneração ou proventos do servidor, impõe-se o reconhecimento de que a verba
em debate não pode ser objeto da incidência em análise.
6. Agravo de instrumento não provido.
(TRF da 3ª Região, Agravo de Instrumento nº 0000369-76.2017.4.03.0000/SP, Rel.
Desembargador Federal Wilson Zauhy, Primeira Turma, e-DJF3: 23/06/2017) (destaquei).
Correto, portanto, o julgamento de parcial procedência do pedido para declarar indevida a
incidência de contribuição para a seguridade social sobre o adicional de plantão hospitalar e
condenar a União a restituir o indébito tributário, observada a prescrição quinquenal, devendo ser
mantida a sentença neste ponto.
Dos honorários advocatícios
Com o provimento de seu recurso para se reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam, não
mais cabe à UNIFESP arcar com honorários sucumbenciais, de sorte que a condenação imposta
em sentença passa a recair integralmente sobre a União Federal.
Os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora devem ser divididos proporcionalmente;
assim, ante a ilegitimidade de parte da UNIFESP, a ela serão destinados 75% dos honorários, e
25% à União Federal (em relação a quem foi acolhido o pedido quanto à contribuição
previdenciária e rejeitado em relação ao imposto de renda), tudo com observância dos benefícios
da gratuidade da justiça, em especial a regra contida no § 3º do artigo 98 do Código de Processo
Civil de 2015.
Considerando que a sentença foi publicada após 18 de março de 2016, que houve condenação
ao pagamento de honorários advocatícios em valor abaixo dos limites do § 3º, inciso I do art. 85
do Código de Processo Civil de 2015 e o não provimento do recurso (STJ, EDcl no AgInt no
RESP n° 1.573.573 RJ. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. DJe 08/05/2017),
majoro os honorários advocatícios devidos pela União Federal para 12% sobre o valor atualizado
da condenação.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da UNIFESP para reconhecer sua
ilegitimidade passiva ad causam, negar provimento à apelação da União Federal - Fazenda
Nacional, redistribuir os honorários devidos pela parte autora, de sorte que serão devidos 75% à
UNIFESP e 25% à União Federal, observados os benefícios da gratuidade da justiça, e majorar
os honorários advocatícios devidos pela União Federal para 12% sobre o valor atualizado da
condenação.
E M E N T A
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL.
ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR - APH. CONTRIBUIÇÃO AO PLANO DE
SEGURIDADE SOCIAL - PSS. NÃO INCIDÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIFESP.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DA UNIFESP PROVIDA. APELAÇÃO DA UNIÃO
FEDERAL NÃO PROVIDA.
1. Tem se firmado na Jurisprudência o entendimento de que universidade federal, organizada sob
regime autárquico, não possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda na qual se
postula a repetição de indébito de valores recolhidos ao Plano de Seguridade do Servidor Público
(PSS). Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte.
2. Considerando o entendimento do C. STF segundo o qual apenas parcelas incorporáveis ao
salário do servidor podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária e que por expressa
previsão legal o Adicional por Plantão Hospitalar - APH não se incorpora aos vencimentos,
remuneração ou proventos do servidor, impõe-se o reconhecimento de que a verba em debate
não pode ser objeto da incidência em análise. Precedentes desta Corte.
3. Os honorários sucumbenciais devidos pela parte autora devem ser divididos
proporcionalmente; assim, ante a ilegitimidade de parte da UNIFESP, a ela serão destinados 75%
dos honorários, e 25% à União Federal (em relação a quem foi acolhido o pedido quanto à
contribuição previdenciária e rejeitado em relação ao imposto de renda), tudo com observância
dos benefícios da gratuidade da justiça, em especial a regra contida no § 3º do artigo 98 do
Código de Processo Civil de 2015.
4. Considerando que a sentença foi publicada após 18 de março de 2016, que houve condenação
ao pagamento de honorários advocatícios em valor abaixo dos limites do § 3º, inciso I do art. 85
do Código de Processo Civil de 2015 e o não provimento do recurso (STJ, EDcl no AgInt no
RESP n° 1.573.573 RJ. Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze. Terceira Turma. DJe 08/05/2017),
majoro os honorários advocatícios devidos pela União Federal para 12% sobre o valor atualizado
da condenação.
5. Apelação da UNIFESP provida.
6. Apelação da União Federal - Fazenda Nacional não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, por unanimidade, deu
provimento à apelação da UNIFESP para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam, negar
provimento à apelação da União Federal - Fazenda Nacional, redistribuir os honorários devidos
pela parte autora, de sorte que serão devidos 75% à UNIFESP e 25% à União Federal,
observados os benefícios da gratuidade da justiça, e majorar os honorários advocatícios devidos
pela União Federal para 12% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do relatório e
voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
