DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR. CONSELHO PROFISSIONAL. REENQUADRAMENTO DO REGIME CELETISTA PARA O ESTATUTÁRIO. ARTS. 36 A 40 DA CF/88. PRESCRIÇÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação da ré e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): Trata-se de apelação em face da sentença de fls. 91/99, que julgou procedente o pedido de Edeson Figueiredo Castanho, em que visava seu reenquadramento ao regime estatutário da Lei 8.112/1990, nos termos dos arts. 37 a 40 da Constituição Federal de 1988, com efeitos retroativos à data de aposentadoria do autor, ou seja, 02/01/2014, em ordinária ajuizada em face do Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo - CRC.

Referido Conselho apresentou embargos de declaração (fls. 104/110) que foram rejeitados pela decisão de fls. 114/115.

Apela o réu às fls. 118/153, sustentando, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de citação da União Federal; superveniente ausência de interesse de agir em razão de adesão do autor ao PDV; da prescrição do direto do autor; No mérito, em síntese, debate-se pela improcedência da demanda.

Com as contrarrazões trazidas às fls. 157/171 e 177/192, subiram os autos.

É o relatório.

O Excelentíssimo Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO (Relator): O autor, servidor aposentado do Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo - CRC/SP, que foi contratado pelo regime celetista em 15/02/1971, debateu-se nos autos pela possibilidade de seu reenquadramento no regime estatutário previsto na Lei 8.112/1990, com efeitos a partir da vigência da referida lei.

Entendo desnecessária a intervenção da União no feito, uma vez que a autarquia apelante possui personalidade jurídica própria e deve arcar com as despesas advindas do exercício da sua atividade. Observo que a Lei 8.112/1990 não é aplicável exclusivamente aos servidores da União, mas a todos os servidores públicos federais submetidos ao regime estatutário, sejam eles da Administração direta ou indireta, aí incluídas as autarquias e fundações de direito público. Assim, afasto a arguição de nulidade ante a ausência de citação da União Federal na presente demanda.

De outro lado, também insubsistente a preliminar de perda superveniente do objeto, uma vez que o autor aderiu o plano de demissão voluntária, uma vez que já se encontrava aposentado pelo regime geral desde 2008, havendo dois vínculos, o previdenciário e o trabalhista, que permite ao trabalhador se aposentar mantendo vínculo laboral, enquanto no regime estatutário a aposentadoria automaticamente transfere o servidor à inatividade.

A questão da prescrição do fundo de direito tem relação com o próprio mérito da demanda e será adiante analisada.

No caso dos autos, o autor se aposentou em 14/09/2008 pelo RGPS.

A sentença proferida às fls. 91/99, concluiu pela procedência da ação, nos seguintes termos:

Pois bem.

O regime dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional era celetista, conforme disposto no Decreto-Lei 968/1969.

Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 em conjunto com a Lei 8.112/1990, foi instituído o Regime Jurídico Único dos servidores públicos, de acordo com o art. 243 da referida lei:

Desta maneira, os servidores das entidades de fiscalização passaram à condição de estatutários, o que perdurou até a edição da Lei 9.649 de 27/05/1998, que no § 3º do art. 58, instituiu o regime celetista para os servidores daquelas autarquias, em virtude da promulgação da Emenda Constitucional 19 de 04/06/1998, que extinguiu o regime jurídico dos servidores públicos, nos seguintes termos:

(...)

Realizando o controle das normas, no julgamento da ADI 1717/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 58 e seus parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º, afirmando que os conselhos de fiscalização possuem natureza de autarquia de regime especial.

Nesse sentido, cito ementa do Excelso Pretório:

O Superior Tribunal de Justiça se alinhou ao entendimento da Corte Suprema, ao que se observa do seguinte julgamento:

Permaneceu, desse modo, incólume o art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, que submetia os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões à legislação trabalhista.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2.135/DF em 02/08/2007, suspendeu, por força de liminar, a redação emprestada pela EC n.º 19/98 ao caput do artigo 39 da CF, restabelecendo, assim, a redação original dispositivo legal, apenas ressalvando as contratações ocorridas com suporte na Emenda Constitucional 19/98, "exigindo o regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Ressaltou, todavia, que a decisão tem efeitos ex nunc e que subsiste a legislação editada nos termos da emenda declarada suspensa".

Segue a ementa do julgado:

Verifica-se ser matéria que já passou pelo crivo da jurisprudência do STF e do STJ, que firmou orientação no sentido de que os servidores dos conselhos profissionais contratados antes da Constituição de 1988 devem se submeter ao regime estatutário, sendo neste sentido os julgados a seguir transcritos:

No mesmo sentido o recente julgado por essa 2ª Turma:

Arrematando, em relação ao regime jurídico aplicado aos servidores dos conselhos regionais de fiscalização temos as seguintes situações:

O regime dos funcionários dos conselhos de fiscalização profissional era celetista, conforme disposto no Decreto-Lei 968/1969.

A partir de 01/01/1991, com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, em conjunto com a Lei 8.112/1990, foi instituído o Regime Jurídico Único dos servidores públicos, de acordo com o art. 243 da referida lei.

Esta situação perdurou até a edição da Lei 9.649 de 27/05/1998, que no § 3º do art. 58, instituiu o regime celetista para os servidores daquelas autarquias, em virtude da promulgação da Emenda Constitucional 19 de 04/06/1998, que extinguiu o regime jurídico dos servidores públicos.

Após o julgamento da ADIn n.º 2.135/DF em 02/08/2007, Supremo Tribunal Federal, restabeleceu-se a redação original do art. 243, § 1º da Lei 8.112/90, ressalvando as contratações ocorridas com suporte na Emenda Constitucional 19/98, e desse modo, no período de 04/06/1998 a 02/08/2007, os conselhos puderam, licitamente, inclusive com amparo constitucional, contratar sob o regime celetista, sem afetar o regime jurídico dos servidores contratados anteriormente, diante da falta de norma legal de conversão do regime

Importante observar que em consonância com o entendimento acima firmado, o regime legal instituído no período de 04/06/1998 a 02/08/2007 poderia ser o celetista, e não o estatutário, exclusivamente para as contratações e demissões havidas nesse período, valendo lembrar que, a teor da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, não há, para o servidor, direito adquirido a regime jurídico.

Assim, impõe-se verificar qual a legislação vigente à época da demissão.

No caso dos autos, o autor foi contratado pelo Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo aos 15/02/1971, se aposentou pelo RGPS aos 14/09/2008, tendo sido demitido em 14 de janeiro de 2014, ou seja, após o mencionado julgamento da Suprema Corte, sem a observância das regras estatutárias então em vigor.

Assim, existe ilegalidade na demissão por ausência de prévio processo administrativo, uma vez que, à época do ato, o ora agravado estava submetido ao regime estatutário.

Desta maneira, verifico ser procedente o pedido do autor. Porém, os efeitos jurídicos decorrentes deve limitar-se ao definido na sentença, em razão de ausência de apelação do autor quanto a esse ponto, já que, tratando-se de relação jurídica de trato sucessivo, deveria prevalecer o entendimento de que a prescrição só alcançaria as prestações e não o próprio direito reclamado, conforme a Súmula 85 do STJ, abaixo transcrita:

De outro lado, observo que o pedido do autor deveria ter sido parcialmente provido, uma vez que requereu seu reenquadramento ao regime estatutário da Lei 8.112/1990, nos termos dos arts. 37 a 40 da Constituição Federal de 1988, com efeitos retroativos à data de entrada em vigor da Lei 8.112/90, ou seja, a partir de 01/01/1991, e desta forma decaiu em parcela considerável de seu pedido, que foi limitado nos termos da sentença, devendo cada parte arcar com os honorários advocatícios de seu respectivo patrono e custas processuais, nos termos do art. 21 do CPC/1973.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da ré e DOU PARCIAL PROVIMENTO à remessa oficial, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.