DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO (ART. 557 DO CPC/1973). APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO PARCIAL DA ESPECIALIDADE PLEITEADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de agravo legal interposto pelo INSS, com fundamento no artigo 557, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, em face de decisão monocrática, que negou seguimento ao agravo retido e à apelação da autarquia e deu parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer a especialidade, além do período já acatado na origem de 10/03/1993 a 28/04/1995, dos lapsos laborados de 29/04/1995 a 07/11/1995, 15/12/1995 a 26/12/1995 e 06/02/1996 a 14/03/2011, com a condenação do ente previdenciário à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço integral, a partir da data do requerimento administrativo (14/03/2011), bem como deu parcial provimento ao reexame necessário para retificar os critérios de aplicação dos juros de mora e correção monetária.

Alega o INSS, em síntese, não ser possível o reconhecimento da atividade de vigilante, como especial, sem a demonstração do porte de arma de fogo, destacando, ainda, a ausência de fonte de custeio e a violação a normas legais e constitucionais (fls. 274/275v).

Sem contrarrazões (fl. 279).

Peticiona a parte autora a fls. 280/286, pleiteando a concessão da tutela de urgência para que o INSS seja compelido a implantar a aposentadoria, em seu favor, independentemente do trânsito em julgado.

É o relatório.

Tenho que a insurgência do agravante deve ser parcialmente provida.

A decisão impugnada analisou a matéria nos seguintes termos:

Conforme se depreende da decisão agravada, foi reconhecida a especialidade dos períodos de 10/03/1993 a 07/11/1995, 15/12/1995 a 26/12/1995 e 06/02/1996 a 14/03/2011, em razão da atividade profissional (segurança/vigilante), com base em anotação constante em carteira de trabalho.

A jurisprudência admite o enquadramento da atividade de vigilante/vigia/segurança, por equiparação à função de guarda, arrolada no código 2.5.7 do Quadro anexo ao Decreto nº 53.831/64, independentemente da demonstração do uso de arma de fogo ou de qualquer outra circunstância apta a atestar as condições especiais da exposição, até 28/04/1995.

A esse respeito: STJ, REsp 1470138, Relator Ministro OG Fernandes, DJe 22/06/2017; REsp 1491551, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 11/12/2014; TRF 3ª Região, ApReeNec n.º 0024403-91.2017.4.03.9999, Nona Turma, Rel. Juiz Convocado Rodrigo Zacharias, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/01/2018.

No mesmo diapasão é o enunciado da Súmula 26 da TNU:

Tal compreensão decorre, sobretudo, do evidente caráter perigoso do ofício à integridade física do trabalhador (risco de morte), cuja presunção é amplamente aceitável nos tribunais pátrios até o advento da Lei n.º 9.032/95 (DOU de 29/04/1995).

E não poderia ser de outro modo, pois o perigo da atividade, no caso, está intrinsicamente associada à sua própria natureza, o que por si só basta para atender os fins colimados pelas normas previdenciárias, que são de cunho protetivo. É o que se extrai, inclusive, da definição contida no artigo 193, inciso II, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 12.740, de 08/12/2012, in verbis:

Assim como o texto legal supracitado, a NR-16, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214, de 08/06/1978, ao tratar da matéria em seu Anexo 3 (acrescentado pela Portaria MTE n.º 1.885, de 02/12/2013 - DOU de 03/12/2013), também classifica como perigosas as "atividades ou operações que impliquem em exposição dos profissionais de segurança pessoal ou patrimonial a roubos ou outras espécies de violência física", sem a imposição do porte de arma de fogo.

Na verdade, o que se percebe, tanto da legislação previdenciária como correlata, é que não há previsão quanto à exigência da presença desse elemento (uso de arma), para fins de caracterização da periculosidade e reconhecimento da atividade como especial, tampouco, vale ressaltar, da apresentação de prova da habilitação técnica a que se refere a Lei n.º 7.102/83, em seus artigos 16 e 17.

De outra parte, é certo que, a partir da edição do Decreto nº 2.172/97, que trouxe nova classificação de agentes nocivos (Anexo IV), não há mais alusão às atividades perigosas. Contudo, cumpre traçar raciocínio paralelo ao efetivado com relação ao agente perigoso "eletricidade", também suprimido desse ato normativo: ao analisar tal fator de risco, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida em recurso representativo da controvérsia (REsp 1.306.113/SC, 1ª Seção, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 07/03/2013), reafirmando o teor da Sumula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos, entendeu ser possível, mesmo ulteriormente à vigência do referido Decreto, o reconhecimento da especialidade, quando devidamente comprovada.

Dessa forma, de acordo com a orientação perfilhada pela Corte Superior e o entendimento majoritário deste Tribunal, é cabível, a partir de 29/04/1995 (data da entrada em vigor da Lei n.º 9.032/95), o reconhecimento, como especial, do trabalho desse profissional, desde que comprovado o seu desempenho em condições perigosas mediante a apresentação de provas pertinentes, o que não pressupõe, necessariamente, o manuseio de armamento.

Cumpre registrar, ainda, que, sendo responsabilidade exclusiva do empregador o desconto devido pelo empregado a título de custeio da Seguridade Social, a sua ausência ou recolhimento incorreto não obsta o reconhecimento da especialidade verificada, pois não pode o obreiro ser prejudicado pela conduta de seu patrão.

Especificamente quanto a esse tema e à dispensabilidade do porte de arma, confira-se:

Destarte, entendo que faz jus o autor ao enquadramento apenas da atividade desempenhada no interstício de 10/03/1993 a 28/04/1995, ante a ausência de documento comprobatório da periculosidade após essa data, nos moldes exigidos pela legislação de regência.

Ressalte-se, ainda, que, como já salientado na decisão recorrida, a teor do preceituado no artigo 396 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 434 do NCPC), cabe à parte instruir a petição inicial com os documentos destinados a provar suas alegações ou demonstrar a impossibilidade de fazê-lo. No caso, embora o autor tenha afirmado não estar de posse dos documentos solicitados pelo Juízo "a quo" (formulários previdenciários), não provou ter havido esforços em obtê-los, tampouco a recusa das empregadoras em seu fornecimento, atendo-se, apenas, a solicitar a realização de perícia judicial, que, ante o não cumprimento da determinação judicial, foi devidamente indeferida (fls. 105, 107/109, 167 e 208).

Assim, somado o período especial reconhecido neste feito (10/03/1993 a 28/04/1995), após sua conversão em tempo comum, àqueles interregnos de atividade comum incontroversos, constantes em CTPS e no "Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição" elaborado pelo INSS (fls. 44/77 e 160/161), constata-se que, afastados os lapsos concomitantes, o autor possui, até a data do requerimento administrativo (14/03/2011, fl. 113), 32 anos e 01 dia de tempo de contribuição, até a data do ajuizamento da presente demanda (20/04/2012, fl.02), 33 anos, 01 mês e 07 dias.

Contudo, o demandante não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada, ainda que proporcional, tendo em vista que não havia cumprido (até o requerimento ou ajuizamento da ação) as regras transitórias previstas na Emenda Constitucional n.º 20/98, aplicáveis in casu, a saber: 53 (cinquenta e três) anos de idade (data de nascimento: 12/03/1961, fl.36) e "pedágio".

Portanto, impõe-se tão somente o reconhecimento da especialidade no período supracitado (10/03/1993 a 28/04/1995), com a respectiva averbação nos assentamentos do ente autárquico, devendo ser reformada a r. decisão agravada.

Tendo em vista a presente decisão, resta prejudicado o pleito formulado pelo autor relacionado à concessão da tutela de urgência, com a implantação do benefício buscado nesta via, até mesmo porque já foi obtido no âmbito administrativo, desde 09/05/2017 (NB: 1801214660), conforme consta no CNIS (doc. em anexo), demonstrando a ausência do periculum in mora exigido, nos termos do artigo 300, caput, do NCPC.

Por fim, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO para prover parcialmente a apelação autárquica e a remessa ofical, reconhecendo como especial, apenas o lapso de 10/03/1993 a 28/04/1995, bem como para excluir da condenação a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição pleiteado, e, em conseguinte, NEGO PROVIMENTO AO APELO AUTORAL, mantendo, no mais, o decisório singular.

Sucumbindo em parte mínima o INSS, os honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atualizado da causa, serão suportadas pela parte autora, observado o disposto no art. 98, § 3º, do NCPC, que manteve a sistemática da Lei n. 1.060/50, por ser beneficiário da justiça gratuita.

É como voto.