DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. OITIVA TESTEMUNHAS. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVADA. FRENTISTA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, conhecer do agravo retido e negar-lhe provimento, negar provimento à apelação do autor e dar parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, objetivando o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01/11/1982 a 31/12/1985, 01/02/1986 a 31/08/1986, 01/10/1986 a 30/12/1989, 02/05/1990 a 19/11/1993, 02/05/1994 a 30/09/1998, 01/04/1999 a 14/02/2002, 01/08/2002 a 31/01/2004, 01/09/2004 a 30/09/2009, 01/10/2009 a 30/09/2010, e a concessão do benefício de aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo (30/09/2010).

Agravo retido interposto pelo autor às fls. 142/144 em que este pleiteia a oitiva de testemunhas visando a comprovação da atividade insalubre.

A r. sentença (fls. 152/163) julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o tempo de serviço especial trabalhado pelo autor somente nos períodos de 01/11/1982 a 31/12/1985, 02/05/1990 a 19/11/1993, 02/05/1994 a 30/09/1998, 01/04/1999 a 14/02/2002, 01/08/2002 a 31/01/2004, 01/09/2004 a 30/09/2009, 01/10/2009 a 30/09/2010, determinando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional - uma vez que computados 34 anos e 21 dias - com termo inicial fixado na data de 30/09/2010, acrescido de juros e correção monetária. A autarquia foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor apurado até a sentença.

A r. sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformado, o INSS ofertou apelação (fls. 174/181), alegando não estar demonstrada nos autos a efetiva exposição do autor de forma habitual e permanente aos agentes nocivos alegados na inicial, não bastando a mera apresentação da CTPS para configurar a atividade especial. Afirma que os períodos não poderiam ser considerados especiais, motivo pelo qual o autor não faria jus ao benefício concedido.

Por sua vez, apela a parte autora (fls. 166/168) reiterando, inicialmente, os termos do agravo retido de fls. 142/144. Pleiteia, também, o reconhecimento da atividade especial nos períodos de 01/02/1986 a 31/08/1986 e de 01/10/1986 a 30/12/1989, uma vez que, apesar de ter exercido cargo de gerência, tais atividades teriam sido realizadas em posto de gasolina, estando exposto aos mesmos agentes insalubres que um frentista.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Conforme se verifica, a sentença monocrática deixou de submeter o julgado ao reexame necessário, nos termos do disposto no art. 12, parágrafo único, da Lei n.º 1.533/1951 c.c. o art. 475, inc. I do CPC. Na espécie, aplicável a disposição sobre o reexame necessário, considerados o valor do benefício e o lapso temporal de sua implantação, excedendo a 60 salários mínimos (art. 475, § 2º, CPC). Assim, na forma das disposições supracitadas, dou o recurso, de ofício, por interposto e determino que se proceda às anotações necessárias.

Conheço do agravo retido, vez que reiterada a sua apreciação pelo agravante, conforme exigência prevista no 1º do artigo 523 do Código de Processo Civil, entretanto, nego-lhe provimento uma vez que a insalubridade só pode ser atestada por meio de auferição técnica, sendo inócua e desnecessária a oitiva de testemunhas para esse fim.

No tocante ao mérito propriamente dito, a concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as condições constantes do seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, atualmente vigoram as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos,para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

O autor alega na inicial ter trabalhado em condições especiais, nos períodos de 01/11/1982 a 31/12/1985, 01/02/1986 a 31/08/1986, 01/10/1986 a 30/12/1989, 02/05/1990 a 19/11/1993, 02/05/1994 a 30/09/1998, 01/04/1999 a 14/02/2002, 01/08/2002 a 31/01/2004, 01/09/2004 a 30/09/2009, 01/10/2009 a 30/09/2010, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial a contar do requerimento administrativo (30/09/2010).

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se ao reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos acima, bem como o preenchimento dos requisitos para concessão do benefício pleiteado.

Aposentadoria Especial:

Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

(...)

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

Nessa esteira, consideram-se especiais as atividades desenvolvidas até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, bastava a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da documentação juntada aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício da atividade especial nos períodos de:

- 01/11/1982 a 31/12/1985, 02/05/1990 a 19/11/1993 e de 02/05/1994 a 28/04/1995 vez que exercia a atividade de "frentista", realizando serviços em posto de gasolina, sendo tal atividade enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.11 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79.

- 01/08/2002 a 31/01/2004, 01/09/2004 a 30/09/2009 e de 01/10/2009 a 30/10/2010, vez que exposto de forma habitual e permanente a gasolina, sendo tal atividade enquadrada como especial com base nos códigos 1.2.17 Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Neste sentido:

Assim, deve o INSS computar como atividade especial os períodos de 01/11/1982 a 31/12/1985, 02/05/1990 a 19/11/1993 e de 02/05/1994 a 28/04/1995, 01/08/2002 a 31/01/2004, 01/09/2004 a 30/09/2009 e de 01/10/2009 a 30/09/2010.

Os períodos de 01/02/1986 a 31/08/1986 e de 01/10/1986 a 30/12/1989 não podem ser consideradas especiais, uma vez que consta da CTPS do autor que este desempenhava atividade de gerência, o que por si só não qualifica a atividade como especial. Ressalvo, ainda, que não acostou o autor nenhum documento que indicasse que no referido período ele estivesse exposto de forma habitual e permanente a agente agressivo, não podendo a insalubridade ser subentendida.

Da mesma forma, os períodos de 29/04/1995 a 30/09/1998 e de 01/04/1999 a 14/02/2002 devem ser tidos como tempo de serviço comum, uma vez que os perfis profissiográficos acostados foram extremamente genéricos, não especificando qual substância insalubre o autor estaria exposto, sendo insuficente a menção à "exposição a combustíveis" para configurar atividade especial.

Desse modo, computados os períodos trabalhados até a data do requerimento administrativo, verifica-se que a parte autora não comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de tempo superior a 25 (vinte e cinco) anos, razão pela qual não preenche os requisitos para a concessão da aposentadoria especial, nos moldes dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

Passo a verificar, então, se somados os períodos trabalhados em atividades comuns e especiais convertidas em comum, faz o autor jus ao benefício de aposentadoria por tempo de serviço, a qual constitui um minus em relação ao pedido de aposentadoria especial.

Sendo o requerimento do beneficio posterior à Lei 8.213/91, deve ser aplicado o fator de conversão de 1,40, mais favorável ao segurado, como determina o artigo 70 do Decreto nº 3048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/03.

Observo que os períodos registrados em CTPS são suficientes para garantir o cumprimento da carência, de acordo com a tabela do artigo 142 da Lei nº 8.213/1991.

Desse modo, computando-se os períodos de trabalho especial ora reconhecidos, convertidos em tempo de serviço comum, até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998), perfazem-se 18 (dezoito) anos e 19 (dezenove) de contribuição, conforme planilha anexa, os quais não perfazem o tempo de serviço exigível no artigo 52 da Lei nº 8.213/91, para a percepção do benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

Diante disso, não tendo implementado os requisitos para percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, o autor deve cumprir o quanto estabelecido em seu artigo 9º, que assim dispõe:

Portanto, para obtenção da aposentadoria proporcional, o autor deve implementar mais 02 (dois) requisitos, quais sejam, possuir a idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos, além de cumprir um período adicional de contribuição de 40% (quarenta por cento) sobre o período de tempo faltante para o deferimento do benefício em sua forma proporcional, na data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998).

Assim, computando-se os períodos de trabalho até a data do requerimento administrativo (30/09/2010), verifica-se que o autor comprovou o exercício de atividades consideradas especiais por um período de 31 (trinta e um) anos, 06 (seis) meses e 17 (dezessete) dias, não atingindo o tempo de serviço necessário exigido pela EC nº 20/98, nem tampouco a idade mínima necessária eis que contaria com apenas 51 (cinquenta e um) anos de idade.

Faz o autor jus, portanto, somente à averbação dos períodos de 01/11/1982 a 31/12/1985, 02/05/1990 a 19/11/1993 e de 02/05/1994 a 28/04/1995, 01/08/2002 a 31/01/2004, 01/09/2004 a 30/09/2009 e de 01/10/2009 a 30/09/2010.

Em virtude do acolhimento parcial do pedido, condeno a autarquia ao pagamento de honorários fixados no montante de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, conforme entendimento desta Turma (artigo 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil/2015), aplicada a Súmula 111 do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os honorários advocatícios, nas ações de cunho previdenciário, não incidem sobre o valor das prestações vencidas após a data da prolação da sentença. Tendo a parte autora sucumbido em parte do pedido, fica condenada ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, CONHEÇO DO AGRAVO RETIDO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR, DOU PARCIAL PROVIMENTO à APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA para deixar de reconhecer os períodos de 29/04/1995 a 30/09/1998 e de 01/04/1999 a 14/02/2002 como de atividade especial e para deixar de conceder o benefício de aposentadoria por tempo de serviço, determinando apenas a averbação dos períodos mencionados, nos termos da fundamentação

É como voto.