DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por AMILSON AZNAR DIAS, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto ao reconhecimento da natureza insalubre dos períodos de 01/01/1985 a 31/05/1986, de 01/06/1986 a 31/12/1987, de 01/02/1988 a 31/08/1989, de 01/10/1989 a 28/02/1990, de 10/10/1990 a 31/12/1992, e de 01/01/1994 a 31/12/1994, com base no art. 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, e parcialmente procedente os demais pedidos, para reconhecer o tempo de serviço especial exercido pelo autor de 01/01/1988 a 31/01/1988, de 01/09/1989 a 30/09/1989, de 01/10/1990 a 09/10/1990, de 01/01/1993 a 31/07/1993, de 01/09/1993 a 31/12/1993, de 01/01/1995 a 30/04/1995, de 01/07/1995 a 30/09/1998, de 01/01/1999 a 31/01/1999, de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/06/2000 a 30/06/2000, de 01/01/2002 a 30/09/2004, de 01/11/2004 a 30/11/2004, e de 01/01/2005 a 30/04/2011, averbando-os para todos os fins.

Não houve condenação em honorários advocatícios, nem nas custas processuais, ante a sucumbência recíproca.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

A parte autora apelou, requerendo o reconhecimento da natureza insalubre das atividades exercidas nos períodos de 01/08/1994 a 18/05/2011 em que desempenhou a função de dentista em concomitância com a função de professor, ao argumento de que nestes períodos esteve exposto a agentes nocivos biológicos e à radiação de aparelho de raios-X de forma habitual e permanente. Pleiteia, ainda, a averbação do tempo de serviço trabalhado como autônomo entre 08/1984 a 12/1984, e de 03/1990 a 09/1990, fazendo jus à concessão da aposentadoria especial, a contar do requerimento administrativo.

Irresignado, o INSS interpôs apelação, alegando que o autor não comprovou o exercício de atividade especial nos períodos de 06/03/1997 a 30/09/1998, de 01/01/1999 a 31/01/1999, de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/06/2000 a 30/06/2000, de 01/01/2002 a 30/09/2004, de 01/11/2004 a 30/11/2004, e de 01/01/2005 a 30/04/2011, tendo em vista a impossibilidade do reconhecimento de atividade especial por trabalhador autônomo, sendo que a partir 06/03/1997, para o reconhecimento de atividade insalubre, exige-se o contato de forma habitual e permanente aos agentes nocivos previstos na legislação previdenciária, requerendo a reforma do julgado e a improcedência do pedido do autor.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Alega a parte autora que exerceu atividade de dentista no período de 01/08/1984 a 18/05/2011, sendo tal período suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...)

- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido.

(STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Nessa esteira, consideram-se especiais as atividades desenvolvidas até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, bastava a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Nesse sentido, o seguinte julgado:

PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. EXPOSIÇÃO AO AGENTE FÍSICO RUÍDO. LIMITE MÍNIMO 80 dB ATÉ 05/03/1997. POSSIBILIDADE.

1. O art. 292 do Decreto n.º 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos anexos dos Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero.

2. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto n.º 53.831/64, que fixou em 80 dB o limite mínimo de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida. Precedente da Terceira Seção. 3. A própria Autarquia Previdenciária reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do Decreto n.º 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC n.º 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).

4. Embargos de divergência acolhidos.

(STJ; 3ª Seção; LAURITA VAZ; Relatora Ministra Laurita Vaz; DJ de 20/02/2006)

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TERMO FINAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N. 9.711/1998. DIREITO ADQUIRIDO. COMPROVAÇÃO DE SALUBRIDADE DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA. LAUDO PERICIAL E USO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. DESCONSTITUIÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. A partir do julgamento do REsp n. 956.110/SP, a Quinta Turma, em alteração de posicionamento, assentou a compreensão de que, exercida a atividade em condições especiais, ainda que posteriores a maio de 1998, ao segurado assiste o direito à conversão do tempo de serviço especial em comum, para fins de aposentadoria.

2. Impossibilidade de descaracterizar a salubridade da atividade reconhecida pelo Tribunal de origem por meio da análise da prova pericial.

3. No que tange ao uso do EPI - Equipamento de Proteção Individual, esta Corte já decidiu que não há condições de chegar-se à conclusão de que o aludido equipamento afasta, ou não, a situação de insalubridade sem revolver o conjunto fático-probatório amealhado ao feito. (Súmula n. 7).

4. Recurso especial improvido.

(STJ; 5ª Turma; RESP - 1108945; Relator Ministro Jorge Mussi; DJE 03/08/2009)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da documentação acostada aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- de 01/08/1984 a 31/12/1984, de 01/01/1988 a 31/01/1988, de 01/09/1989 a 30/09/1989, de 01/03/1990 a 30/09/1990, de 01/10/1990 a 09/10/1990, de 01/01/1993 a 31/07/1993, de 01/09/1993 a 31/12/1993, de 01/01/1995 a 30/04/1995, de 01/07/1995 a 30/09/1998, de 01/01/1999 a 31/01/1999, de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/06/2000 a 30/06/2000, de 01/01/2002 a 30/09/2004, de 01/11/2004 a 30/11/2004, e de 01/01/2005 a 30/04/2011, vez que exerceu a função de dentista, utilizando-se de máquina de Raios-X, estando exposto de forma habitual e permanente à radiação ionizante, enquadrado no código 1.1.4, Anexo III do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.3, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, e exposto de forma habitual e permanente a agentes biológicos (vírus, bactérias), sendo tal atividade enquadrada como especial nos códigos 1.3.2, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, código 1.3.4, Anexo II do Decreto nº 83.080/79, código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 3.0.1, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (laudos técnicos, fls. 592/602, e 622/638).

O fato de o autor recolher contribuições ao Regime Geral da Previdência Social na qualidade de contribuinte individual, não constitui óbice ao reconhecimento do tempo de serviço laborado em condições especiais, porquanto a legislação aplicável à espécie não faz distinção entre os segurados a que aludem os artigos 11 e 18, I, d, da Lei 8.213 /91, bastando, para tanto, a comprovação da exposição de forma habitual e permanente a agentes nocivos à saúde e/ou à integridade física (art. 57 da Lei 8.213 /91).

Os demais períodos trabalhados pelo autor na função de "professor", no Instituto Educacional Piracicabano da Igreja Metodista - UNIMEP, entre 07/03/1988 a 28/12/2001, não pode ser considerado insalubre, pelo fato de não ter anexado aos autos formulário, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico que comprove sua exposição a qualquer agente nocivo neste período.

Cabe ressaltar, que os holerites anexados autos pela parte autora, comprovando o recebimento de adicional de insalubridade no período de 07/03/1988 a 28/12/2001 não são hábeis a comprovar a sua exposição de forma habitual e permanente aos agentes nocivos previstos na legislação previdenciária, visto que desde a entrada em vigor da Lei 9.032/97, que deu nova redação ao artigo 57 da Lei 8.213/91, não existem mais hipóteses de insalubridade, periculosidade e penosidade presumidas, sendo imprescindível a existência de PPP ou laudo técnico das condições ambientais de trabalho para caracterização de atividade insalubre.

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos de 01/08/1984 a 31/12/1984, de 01/01/1988 a 31/01/1988, de 01/09/1989 a 30/09/1989, de 01/03/1990 a 30/09/1990, de 01/10/1990 a 09/10/1990, de 01/01/1993 a 31/07/1993, de 01/09/1993 a 31/12/1993, de 01/01/1995 a 30/04/1995, de 01/07/1995 a 30/09/1998, de 01/01/1999 a 31/01/1999, de 01/02/2000 a 29/02/2000, de 01/06/2000 a 30/06/2000, de 01/01/2002 a 30/09/2004, de 01/11/2004 a 30/11/2004, e de 01/01/2005 a 30/04/2011.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos na decisão recorrida, somados aos demais períodos de atividades insalubres já consideradas insalubres pelo INSS, até a data do requerimento administrativo (18/05/2011 - fl. 11), perfazem-se apenas 23 (vinte e três) anos, 04 (quatro) meses e 07 (sete) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, na forma dos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91.

Assim, como não cumpriu o autor os requisitos necessários para a aposentadoria, deve o INSS proceder à averbação do tempo de serviço especial.

Cumpre lembrar que na contagem do tempo de serviço, havendo período posterior de atividade laborativa, não incluído no pedido inicial, esse poderá ser computado, mediante solicitação do autor perante a Autarquia, para fim de concessão de aposentadoria especial, desde que respeitadas as regras da legislação previdenciária em vigência para aposentação.

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para considerar como insalubre a atividade exercida nos períodos de 01/08/1984 a 31/12/1984, e de 01/03/1990 a 30/09/1990, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.

É o voto.