DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. SENTENÇA REFORMADA. APELAÇÃO ...

1. No presente caso, da análise da documentação acostada aos autos, notadamente o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 19/23), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- 01/01/80 a 07/02/92, de 13/05/93 a 31/08/93, de 01/09/93 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 31/05/2005, e de 01/06/2005 a 25/03/2009, vez que exercia as funções de "Operador de Retífica/Retificador, estando nestes períodos exposto a ruído acima de 85,00 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

2. Cabe ressaltar, que o período de 06/03/1997 a 18/11/2003 não pode ser considerado insalubre, visto que o nível de ruído previsto como nocivo correspondia a 90 dB (A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

3. Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos na decisão recorrida, até a data do ajuizamento da presente ação (06/04/09 - fl. 02), perfazem-se apenas 21 (vinte e um) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, na forma dos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91.

4. Impõe-se, por isso, a improcedência do pedido do autor, e a reforma da r. sentença recorrida.

5. Apelação do INSS provida em parte. Recurso adesivo da parte autora improvido.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso adesivo da parte autora, e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por APARECIDO BENEDITO RODRIGUES, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão do benefício de aposentadoria especial.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para reconhecer o tempo de serviço especial nos períodos de 01/01/80 a 07/02/92, de 13/05/93 a 31/08/93, de 01/09/93 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 31/05/2005, e de 01/06/2005 a 25/03/2009, determinando ao INSS a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir da citação (18/05/2009 - fls. 30), com o pagamento das parcelas em atraso, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, no importe de 1% ao mês, na forma do art. 406 do Código Civil, c/c art. 161 do CTN, e após 30/06/2009, na forma da Lei nº 11.960/2009. Condenou ainda o réu ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, não incidentes sobre as prestações vincendas, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Autarquia isenta de custas, devido ser a parte autora beneficiária da Justiça Gratuita.

Sentença não submetida ao reexame necessário.

Irresignado, o INSS interpôs apelação alegando que o autor não cumpriu os requisitos legais para a concessão da aposentadoria especial, tendo em vista a ausência da apresentação de laudo pericial para comprovar os níveis de ruído, e que os documentos apresentados estão incompletos, e não informam que o autor esteve exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos, requerendo a reforma total do julgado.

A parte autora apresentou recurso adesivo, requerendo a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 15% (quinze) por cento sobre o valor das parcelas vencidas até a liquidação, a alteração dos critérios de fixação da correção monetária e juros de mora, e a concessão do benefício a contar do ajuizamento da ação.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto n. 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica.

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o dispositivo legal acima transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

(...)

Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n. 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.

(...)

- A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.

- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.

- Precedentes desta Corte.

- Recurso conhecido, mas desprovido.

(STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Nessa esteira, consideram-se especiais as atividades desenvolvidas até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, bastava a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030 ou CTPS, exceto para o agente nocivo ruído, por depender de aferição técnica.

Ressalto que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruído superior 90 decibéis como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto n. 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruído tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB (art. 2º do Decreto n. 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A).

Nesse sentido, segue a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

Controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

1. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC.

2. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. Caso concreto

3. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço decorrente da supressão do acréscimo da especial idade do período controvertido não prejudica a concessão da aposentadoria integral.

4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008." (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014)

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, da análise da documentação acostada aos autos, notadamente o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 19/23), e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- 01/01/80 a 07/02/92, de 13/05/93 a 31/08/93, de 01/09/93 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 05/03/1997, e de 19/11/2003 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 31/05/2005, e de 01/06/2005 a 25/03/2009, vez que exercia as funções de "Operador de Retífica/Retificador, estando nestes períodos exposto a ruído acima de 85,00 dB(A), sendo tal atividade enquadrada como especial com base no código 1.1.6 do Anexo III do Decreto nº 53.831/64, no código 1.1.5 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e no código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99;

Cabe ressaltar, que o período de 06/03/1997 a 18/11/2003 não pode ser considerado insalubre, visto que o nível de ruído previsto como nocivo correspondia a 90 dB (A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Logo, devem ser considerados como especiais os períodos de 01/01/80 a 07/02/92, de 13/05/93 a 31/08/93, de 01/09/93 a 31/07/1994, de 01/08/1994 a 05/03/1997, de 19/11/03 a 31/12/03, de 01/01/04 a 31/05/05, e de 01/06/05 a 25/03/09.

Dessa forma, computando-se os períodos de atividades especiais reconhecidos na decisão recorrida, até a data do ajuizamento da presente ação (06/04/09 - fl. 02), perfazem-se apenas 21 (vinte e um) anos, 03 (três) meses e 11 (onze) dias, conforme planilha anexa, insuficientes para a concessão da aposentadoria especial, na forma dos artigos 57 e 58, da Lei nº 8.213/91.

Impõe-se, por isso, a improcedência do pedido do autor, e a reforma da r. sentença recorrida.

Condeno a parte-autora ao pagamento de honorários fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), cuja exigibilidade observará o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/1950 (artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil/2015), por ser beneficiária da justiça gratuita

Do exposto, enfrentadas as questões pertinentes à matéria em debate, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DO AUTOR, e DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para considerar como comum a atividade exercida pelo autor no período de 06/03/97 a 18/11/2003, e julgar improcedente o seu pedido de aposentadoria especial, nos termos da fundamentação.

É o voto.