DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008490-15.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: PAULO TAVARES LOPES

Advogado do(a) APELANTE: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008490-15.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: PAULO TAVARES LOPES

Advogado do(a) APELANTE: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Juiz Federal Convocado Fernando Mendes:

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, objetivando a revisão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 165.240.077-7 - DIB 25/09/2013), mediante o reconhecimento de atividade especial, com a implantação de aposentadoria especial.

A r. sentença (ID 145551598) julgou o pedido inicial improcedente. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa.

A parte autora, ora apelante (ID 145551602), requer o reconhecimento da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/07/1986 a 19/05/1988 e 01/09/1988 a 31/07/1991, ao argumento de que esteve exposta a agentes considerados nocivos à saúde de forma habitual e permanente.

Alega, ainda, o enquadramento na categoria profissional “dobrador/auxiliar de dobre em indústria gráfica”, nos termos do código 2.5.1, anexo II, do Decreto Federal nº. 83.080/79.

Pleiteia a “revisão da aposentadoria por tempo de contribuição (B42; NB 165.240.077-7; DER 25/09/2013), para conversão em aposentadoria especial (B46),majoração da renda mensal inicial e pagamento dos valores atrasados retroativo à DER, ou, subsidiariamente, à revisão da aposentadoria por tempo de contribuição, para majoração da renda mensal inicial e pagamento dos valores atrasados retroativo à DER”.

Requer a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 20% sobre o valor atualizado da condenação.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5008490-15.2019.4.03.6183

RELATOR: Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO FERNANDO MARCELO MENDES

APELANTE: PAULO TAVARES LOPES

Advogado do(a) APELANTE: RODNEY ALVES DA SILVA - SP222641-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Juiz Federal Convocado Fernando Mendes:

*** Aposentadoria especial ***

A aposentadoria especial foi originalmente prevista no artigo 31, da Lei Federal nº. 3.807, nos seguintes termos: “a aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinqüenta ) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para êsse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo”.

Com a edição da Lei Federal nº. 5.890/73, a aposentadoria especial passou a ser disciplinada em seu artigo 9º, alterando apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

O Poder Executivo editou o Decreto Federal nº. 53.831/64, posteriormente alterado pelo Decreto Federal nº. 83.080/79, para listar as categorias profissionais que estavam sujeitas a agentes físicos, químicos e biológicos considerados prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado.

Destaca-se que os Decretos Federais nº. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, de forma que, na hipótese de divergência entre as suas normas, deve prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ, REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

Com a edição da Lei Federal nº. 8.213/91, a aposentadoria especial passou a ser disciplinada em seu artigo 57, segundo o qual “a aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em razão da ausência de edição de lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, os Decretos Federais nº. 53.831/64 e 83.080/79 permaneceram em vigor, até a edição da Lei Federal nº. 9.032/95 (STJ, Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).

Ou seja, para o reconhecimento da condição especial da atividade exercida, bastava o seu enquadramento nos decretos, mediante a anotação da função em CTPS.

Com a edição da Lei Federal nº. 9.032, em 28 de abril de 1995, a redação do artigo 57 da Lei Federal nº. 8.213/91 foi alterada, passando a ser exigida, para a concessão do benefício, a prova de trabalho permanente em condições especiais, bem como a efetiva exposição do segurado a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido. A prova seria feita mediante a apresentação de informativos e formulários, como o SB-40 ou o DSS-8030.

O Decreto Federal nº 2.172, de 5 de março de 1997 previu os agentes prejudiciais à saúde (artigo 66 e Anexo IV), bem como estabeleceu requisitos mais rigorosos para a prova da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante a apresentação de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei Federal nº. 9.528, de 10 de dezembro de 1997.

Ressalte-se que, no que diz respeito ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

Com relação ao agente nocivo ruído, até ser editado o Decreto Federal nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Em seguida, o Decreto Federal nº 2.172/97, que revogou Decretos Federais nº. 53.831/64 e 83.080/79, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

No entanto, com o Decreto Federal nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, ocorreu nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, para considerar o nível de ruídos superior a 85 dB(A) como prejudicial à saúde (artigo 2º do Decreto Federal nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto Federal nº. 3.048/99).

O Superior Tribunal de Justiça, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1.973, entendeu pela impossibilidade da aplicação retroativa do Decreto Federal nº 4.882/03, de modo que o limite de tolerância para a configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6/3/1997 a 18/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014).

Ademais, “o fato de a empresa fornecer ao empregado o EPI - Equipamento de Proteção Individual - e, ainda que tal equipamento seja devidamente utilizado, não afasta, de per se, o direito ao benefício da aposentadoria com a contagem de tempo especial, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades” (STJ, REsp 584.859/ES, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005, p. 458)

*** Caso concreto ***

No caso concreto, a parte autora alega a especialidade das atividades exercidas nos períodos de 01/07/1986 a 19/05/1988 e de 01/09/1988 a 31/07/1991, ambos trabalhados para "Ultra Print Impressora Ltda.", no setor de dobra, nas funções de auxiliar de dobra e dobrador, com as seguintes atividades: “coloca a pilha de papel na máquina (bater papel), operava a máquina de dobra, limpeza da máquina, buscar papel na guilhotina, efetuar acertos na máquina”.

Sem razão.

“Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. (...) Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos”

O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (fls. 8/9, ID 145551316) informa que a parte autora esteve exposta a ruído contínuo nos períodos de 01/07/1986 a 19/05/1988 e de 01/09/1988 a 31/07/1991. No entanto, não atesta o nível de intensidade a que a parte autora esteve exposta durante sua jornada laboral, não sendo possível o reconhecimento da atividade especial.

Além disso, as funções de

auxiliar de dobra e dobrador em indústria gráfica

Apenas a função de dobrador em indústrias metalúrgicas e mecânicas é enquadrada como atividade especial (código 2.5.1, anexo II, do Decreto Federal nº. 83.080/79).

Jurisprudência específica da Sétima Turma: ApelRemNec - 2006164, 001949-81.2011.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 30/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/08/2018.

Assim sendo, torna-se imperativo à parte autora a comprovação de que esteve exposta de forma habitual e permanente a agentes nocivos através de formulários SB-40/DSS- 8030, Perfil Profissiográfico Previdenciário ou laudo técnico, o que não restou provado nos autos.

Ressalte-se, por derradeiro, que a ausência de prova material impede o reconhecimento da especialidade dos períodos, sendo a parte autora responsável pelas consequências adversas da lacuna do conjunto probatório, no que tange às suas alegações, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, já que lhe cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.

Desse modo, considerando apenas os períodos considerados incontroversos, verifica-se que, quando do requerimento administrativo (25/09/2013 – fls. 35, ID 145551317), a parte autora não havia completado o tempo mínimo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

Impõe-se, por isso, a improcedência da pretensão da parte autora.

Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, os honorários advocatícios, por ocasião da liquidação, deverão ser acrescidos de percentual de 1% (um por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observada a Justiça Gratuita.

Por tais fundamentos, nego provimento à apelação.

É o voto.

E M E N T A

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS.

1. O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Lei Federal nº. 9.032/1995: “A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei”.

2. “Até o advento da Lei n.º 9.032/1995 é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial em face do enquadramento na categoria profissional do trabalhador. A partir dessa lei, a comprovação da atividade especial se dá através dos formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, situação modificada com a Lei n.º 9.528/1997, que passou a exigir laudo técnico. (...) Contudo, para comprovação da exposição a agentes insalubres (ruído e calor) sempre foi necessário aferição por laudo técnico, o que não se verificou nos presentes autos” (STJ, AgRg no REsp 877.972/SP, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 03/08/2010, DJe 30/08/2010).

3. O Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP informa que a parte autora esteve exposta a ruído contínuo nos períodos de 01/07/1986 a 19/05/1988 e de 01/09/1988 a 31/07/1991. No entanto, não atesta o nível de intensidade a que a parte autora esteve exposta durante sua jornada laboral, não sendo possível o reconhecimento da atividade especial.

4. Além disso, as funções de auxiliar de dobra e dobrador em indústria gráfica não se enquadram nas categorias profissionais previstas nos Decretos Federais nº. 53.831/64 e 83.080/79.

5. Ressalte-se, por derradeiro, que a ausência de prova material impede o reconhecimento da especialidade dos períodos, sendo a parte autora responsável pelas consequências adversas da lacuna do conjunto probatório, no que tange às suas alegações, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, já que lhe cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.

6. Desse modo, considerando apenas os períodos considerados incontroversos, verifica-se que, quando do requerimento administrativo (25/09/2013), a parte autora não havia completado o tempo mínimo suficiente para a concessão da aposentadoria especial.

7. Apelação improvida.

ACÓRDÃO