DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. RE...

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Verifico, em juízo de admissibilidade, que o recurso ora analisado se mostra formalmente regular, motivado (artigo 1.010 CPC) e com partes legítimas, preenchendo os requisitos de adequação (art. 1009 CPC) e tempestividade (art. 1.003 CPC). Assim, presente o interesse recursal e inexistindo fato impeditivo ou extintivo, recebo-o e passo a apreciá-lo nos termos do artigo 1.011 do Código de Processo Civil.

Inicialmente, não há que se falar em falta de interesse de agir, uma vez que o pedido de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição foi formulado na via administrativa. No mais, o fato de parte dos documentos trazidos aos autos não terem sido apresentados previamente na via administrativa não afasta o interesse de agir da parte autora, tendo influência apenas com relação ao termo inicial do benefício que eventualmente venha a ser concedido, conforme posicionamento a ser adotado pelo C. STJ no Tema nº 1124.

Entretanto, observo que a parte autora requer a revisão da sua aposentadoria por tempo de contribuição proporcional desde o pedido de revisão administrativa, tendo apresentado nessa ocasião o laudo técnico trabalhista (ID   302424510 - Pág. 71 a 82).

Rejeito a matéria preliminar e passo à análise do mérito da demanda.

Tendo em vista a data do requerimento administrativo do benefício, o pedido será apreciado sob as regras vigentes anteriormente ao advento da EC nº 103/2019.

Passo ao mérito.

Da análise dos autos, verifica-se que o INSS concedeu ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional NB 42/171.409.248-5 - DIB 07/04/2015 (ID  302424510 - Pág. 50).

Ocorre que o autor afirma na inicial que faz jus a um acréscimo da renda mensal do benefício, uma vez que laborou em condições especiais, totalizando tempo suficiente para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição integral, desde o peido de revisão administrativo.

Portanto, a controvérsia nos presentes autos refere-se à conversão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional em aposentadoria por tempo de contribuição integral.

Atividade especial:

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei nº 3.807/60.

O critério de especificação da categoria profissional com base na penosidade, insalubridade ou periculosidade, definidas por Decreto do Poder Executivo, foi mantido até a edição da Lei nº 8.213/91, ou seja, as atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo seriam consideradas penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico, bastando, assim, a anotação da função em CTPS ou a elaboração do então denominado informativo SB-40.

O Poder Executivo baixou os Decretos números 53.831/64 e 83.080/79, relacionando os serviços considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Embora o artigo 57 da Lei nº 8.213/91 tenha limitado a aposentadoria especial às atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, o critério anterior continuou ainda prevalecendo.

De notar que, da edição da Lei nº 3.807/60 até a última CLPS, que antecedeu à Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço especial foi sempre definido com base nas atividades que se enquadrassem no decreto baixado pelo Poder Executivo, como penosas, insalubres ou perigosas, independentemente de comprovação por laudo técnico.

A própria Lei nº 8.213/91, em suas disposições finais e transitórias, estabeleceu, em seu artigo 152, que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física deverá ser submetida à apreciação do Congresso Nacional, prevalecendo, até então, a lista constante da legislação em vigor para aposentadoria especial.

Os agentes prejudiciais à saúde foram relacionados no Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV), mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei n 9.528, de 10/12/1997.

Destaque-se que o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, deixou de fazer alusão a serviços considerados perigosos, insalubres ou penosos, passando a mencionar apenas atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, sendo que o artigo 58 do mesmo diploma legal, também em sua redação original, estabelecia que a relação dessas atividades seria objeto de lei específica.

A redação original do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 foi alterada pela Lei nº 9.032/95 sem que até então tivesse sido editada lei que estabelecesse a relação das atividades profissionais sujeitas a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, não havendo dúvidas até então que continuavam em vigor os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Nesse sentido, confira-se a jurisprudência: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482.

É de se ressaltar, quanto ao nível de ruído, que a jurisprudência já reconheceu que o Decreto nº 53.831/64 e o Decreto nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, ou seja, não houve revogação daquela legislação por esta, de forma que, constatando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado (STJ - REsp. n. 412351/RS; 5ª Turma; Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).

O Decreto nº 2.172/97, que revogou os dois outros decretos anteriormente citados, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 dB(A) como prejudicial à saúde.

Por tais razões, até ser editado o Decreto nº 2.172/97, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 dB(A) como agente nocivo à saúde.

Todavia, com o Decreto nº 4.882, de 18/11/2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível voltou a ser de 85 dB(A) (art. 2º do Decreto nº 4.882/2003, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/99).

Houve, assim, um abrandamento da norma até então vigente, a qual considerava como agente agressivo à saúde a exposição acima de 90 dB(A), razão pela qual vinha adotando o entendimento segundo o qual o nível de ruídos superior a 85 dB(A) a partir de 05/03/1997 caracterizava a atividade como especial.

Ocorre que o C. STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.398.260/PR, sob o rito do artigo 543-C do CPC, decidiu não ser possível a aplicação retroativa do Decreto nº 4.882/03, de modo que no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em consideração ao princípio tempus regit actum, a atividade somente será considerada especial quando o ruído for superior a 90 dB(A) (STJ, REsp 1398260/PR, Primeira Seção, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 05/12/2014).

Destaco, ainda, que o uso de equipamento de proteção individual não descaracteriza a natureza especial da atividade a ser considerada, uma vez que tal tipo de equipamento não elimina os agentes nocivos à saúde que atingem o segurado em seu ambiente de trabalho, mas somente reduz seus efeitos. Nesse sentido, precedentes desta E. Corte (AC nº 2000.03.99.031362-0/SP; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. André Nekatschalow; v.u; J. 19.08.2002; DJU 18.11) e do Colendo Superior Tribunal de Justiça: REsp 584.859/ES, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 18/08/2005, DJ 05/09/2005 p. 458).

No presente caso, para comprovar o exercício de atividade especial no período de 10/06/1987 a 07/04/2005 na função de “marceneiro” na empresa IBEP - Instituto Brasileiro de Edições Pedagógicas Ltda., a parte autora apresentou laudo técnico trabalhista oriundo do processo nº 0216800-10.2005.5.02.0020, e PPP emitido pela referida empresa, os quais apontam que esteve exposta a agentes nocivos derivados do desempenho exclusivo da função de “marceneiro” (ID  302424596 e ID  302424606).

Ocorre que, conforme se extrai de trecho da sentença proferida no processo trabalhista nº 0216800-10.2005.5.02.0020, o autor acumulava a função de motorista com a de marceneiro: “Que o reclamante, embora registrado e exercendo as funções de marceneiro era obrigado pela empresa reclamada a acumular a atividade de motorista, sem receber nenhuma vantagem econômica sobre está dupla função e sem que o próprio Autor tivesse autorizado ou concordado com tal modificação do contrato de trabalho.

(...)

Conforme demonstram os inclusos documentos, o reclamante efetivamente acumulava, além das funções de marceneiro a de motorista, bastando este E. Juízo verificar os relatórios de veículos, e os de uso comprovantes de abastecimentos que eram realizados pelo próprio Autor, restando cabalmente demonstrado as ilegais alterações práticas no contrato de trabalho do obreiro, tudo para que a empregadora se beneficiasse economicamente desta dupla função, uma vez que o reclamante não recebia qualquer adicional ou qualquer plus salarial pelo acumulo das atividades exercidas na prática, qual seja a de marceneiro e de motorista.”(ID 302424593 - Pág. 5).

E, conforme depoimento do autor: “que anotava corretamente os horários de entrada e saída nos cartões de ponto e quando estava dentro da empresa anotava corretamente o intervalo; que além de marceneiro também fazia a função de motorista, em média fazia a função de motorista 4 vezes por semana; que quando estava fora da empresa o cartão de ponto era assinalado pelo porteiro mas que não sabe informar se horário estava correto; que tal fato ocorria no horário de saída” (ID 302424595 - Pág. 1).

Desse modo, verifica-se que não há comprovação de que no desempenho da função de motorista o autor também estava em contato com agentes nocivos de forma habitual e permanente, não intermitente nem ocasional.

Portanto, o período de 10/06/1987 a 07/04/2005 deve ser considerado como atividade comum.

Ressalte-se, por derradeiro, que a ausência de prova material impede o reconhecimento do labor, sendo o autor responsável pelas consequências adversas da lacuna do conjunto probatório, no que tange às suas alegações, nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil (art. 373, do NCPC), já que lhe cabe o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito.

Impõe-se, por isso, a reforma da sentença recorrida.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §§ 2º e 3º do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade de tal verba, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita.

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS, para deixar de reconhecer a especialidade da atividade exercida no período de 10/06/1987 a 07/04/2005, julgando improcedente o pedido inicial, nos termos fundamentados.

É como voto.