DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA /APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE /AUXÍLIO ACIDENTE. COMPROVAÇÃO ...

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NOVA PERÍCIA. COMPLEMENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL

Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e pericial suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. O laudo pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, estando em consonância com os documentos médicos apresentados.

Vale destacar que a Expert, para inferir pela ausência da incapacidade laborativa, não só procedeu ao exame clínico, realizando os testes físicos específicos para a patologia, mas também apreciou os documentos médicos juntados aos autos pela parte autora.

Ademais, da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo fora conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que a perita é médica devidamente registrada no respectivo Conselho de Classe (CRM), especializada em medicina do trabalho e perícia médica, presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada.

Desse modo, prescindível nova prova pericial a tal fim, conforme orienta o art. 464, §1º, II, do Código de Processo Civil/2015.

Rejeito a preliminar, e passo à análise do mérito.

DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

AUXÍLIO ACIDENTE

O benefício de auxílio-acidente encontra-se disciplinado pelo art. 86 da Lei nº 8.213/91, que, a partir da Lei nº 9.032/95, é devido como indenização ao segurado que sofrer redução da capacidade para o trabalho, em razão de sequelas de lesões consolidadas decorrentes de acidente de qualquer natureza. A única exceção é da perda auditiva, em que ainda persiste a necessidade de haver nexo entre o trabalho exercido e a incapacidade parcial para o mesmo, conforme disposto no §4º do referido artigo, com a alteração determinada na Lei nº 9.528/97.

Em sua redação original, o art. 86 da Lei de Benefícios contemplava três hipóteses para a concessão do auxílio-acidente, considerando a diversidade de consequências das sequelas, tal como a exigência de "maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade".

Com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 de 28.04.95, o dispositivo contemplou apenas os casos em que houver efetiva redução da capacidade funcional. Com o advento da Lei nº 9.528/97, a redução deve ser para a atividade habitualmente exercida. Além disso, seja qual for a época de sua concessão, este benefício independe de carência para o seu deferimento.

O seu termo inicial é fixado no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado (art. 86, §2º, da Lei nº 8.213/91). Se não houve esta percepção anterior, nem requerimento administrativo, este deve ser na data da citação. Precedente: STJ, REsp 1.095.523/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, DJE 05/11/2009.

Por sua vez, o art. 18, §1º, da Lei nº 8.213/91, relaciona os segurados que fazem jus ao auxílio-acidente: o empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial. Na redação original, revogada pela Lei nº 9.032 de 28.04.1995, ainda contemplava os presidiários que exercessem atividade remunerada.

Dentre as modificações de maior relevância, desde a vigência do Plano de Benefícios, destaca-se a relativa ao valor do auxílio, que, originalmente, correspondia a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário-de-contribuição do segurado, não podendo ser inferior a este percentual do seu salário de benefício, e, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.528/97, passou a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício.

É benefício que independe de carência, segundo o disposto no art. 26 da Lei nº 8.213/91.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 13.10.2020 (ID 302187397), concluiu pela redução da capacidade laboral para o exercício da atividade habitual do autor, pedreiro, com 53 anos, ensino fundamental incompleto (5ª série), conforme segue:

“(...) V – HISTÓRIA CLÍNICA

(...)

Informa o periciando que em 16/03/2019 estava dirigindo uma motocicleta quando sofreu acidente de transito.

No trauma sofreu corte em antebraço esquerdo, e submeteu-se a tratamento cirúrgico. Na sequência fez tratamento de fisioterapia

Diz que depois do acidente não ter força no braço esquerdo, que não consegue pegar blocos com a mão esquerda.

Voltou no médico e este teria lhe dito que era para a mão ter recuperado (SIC).

Informa lesão antiga ocorrida na infância no punho direito, com sequela.

VI – EXAME CLÍNICO E PSÍQUICO ESPECIFICO DAS QUEIXAS

(...)

EXAME ESPECIFICO DA QUEIXA:

 (...)

,,PUNHOS, MÃOS E DEDOS

Movimentos preservados para extensão e flexão entre punho-mão.

3º, 4º e 5º dedos

- diminuição de movimentos de moderados de flexão de interfalangeana,

Prejuízo para funções de preensão cilíndrica (dada pelos 5 dedos), preensão em gancho (dada pelos 2º, 3º, 4º e 5º dedos), preensão em bola (dada pelos 5 dedos

 (...)

VIII – DISCUSSÃO.

(...)

Refere diminuição de força para pegar objetos.

Ao exame físico verifica-se:

(...)

3º, 4º e 5º dedos à esquerda: - diminuição de movimentos de moderados de flexão de interfalangeana média e proximal dos dedos informados.

Verifica-se prejuízo para funções de preensão cilíndrica (dada pelos 5 dedos), preensão em gancho (dada pelos 2º, 3º, 4º e 5º dedos), preensão em bola (dada pelos 5 dedos. Há diminuição para preensão palmar com objetos pequenos, podendo realizar , movimentos de preensão palmar com objetos grande.

(...)

O Autor informa que consegue pegar tijolos e blocos, mas tem dificuldade para sua sustentação.

O Autor é portador de incapacidade parcial, com diminuição de força da mão esquerda referente à limitação para flexão total de 3º, 4º e 5º dedos. (...)

(...)

Portanto, há limitação parcial para o exercício da atividade laboral como pedreiro, em especial para a pega (preensão) de objetos menores, que necessitem de flexão total e força dos dedos. Há um prejuízo leve a moderado para a pega de objetos grandes, dependendo do peso dos mesmos. (...)” (ID 302187397 – págs. 02-05).

Em resposta aos quesitos apresentados, a perita judicial afirma que o autor padece de "Limitação parcial, mas conseguindo realizar atividades como pedreiro"; apontando, ainda, que “apresenta sequelas de acidente de qualquer natureza, que causam dispêndio de maior esforço na execução da atividade habitual (QUESITOS DO JUIZO – Exame clínico e considerações médicas-periciais sobre a patologia: “F” e QUESITOS DO RÉU: “c” - ID 302187397 – págs. 06 e 09). 

Em laudo complementar (ID 302187423), a Expert ratifica a conclusão pericial, afirmando que “Não é caso de reabilitação profissional”.

Em novo laudo complementar (ID 302187434), a perita judicial novamente ratifica a conclusão pericial.

Infere-se do laudo pericial que apesar das limitações das quais a parte autora é portadora em razão da sequela do acidente, tais não impedem a realização da sua atividade habitual; no entanto, causa a redução da sua capacidade para o exercício da atividade habitual.

Observo que os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 302187208/333) demonstram a existência de redução da capacidade laboral pela sequela de lesão consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza (acidente de trânsito), coadunando-se à conclusão pericial.

Em tal contexto, vale destacar que a prova emprestada (laudo pericial da ação de indenização da Seguradora DPVAT nº 0800741-61.2019.8.12.0024 – ID 302187214), na perícia realizada em 16.07.2019, concluiu pela existência de “REDUÇÃO DA CAPACIDADE FUNCIONAL, SEM IMPEDIR QUE O PERICIADO CONTINUE TRABALHANDO”; o que vai ao encontro da conclusão pericial nos presentes autos.

Cumpre-me registrar que nos termos do art. 372 do CPC/2015, poderá ser admitida a prova emprestada, observado o contraditório, o que foi respeitado no caso dos autos.

Da análise do conjunto probatório, infere-se que a situação fática subsume-se à previsão legal constante do art. 86 da Lei n° 8.213/1991, que garante justamente uma indenização ao segurado pela redução da capacidade laboral, tendo que realizar maior esforço para o exercício do trabalho.

Vale observar que com redação dada pela Lei n° 9.032/1995, o art. 86 da Lei n° 8.213/1991 que, em sua redação original, estabelecia o valor do benefício em porcentagens de 30%, 40%, ou 60% do salário-de-contribuição do segurado, dependendo do grau da redução da capacidade, se mínima, média ou máxima, passou a determinar a porcentagem de 50% para o valor do benefício, independente do nível do prejuízo sofrido pelo segurado.

Acrescente-se que a Terceira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.109.591/SC, processado nos moldes do art. 543-C do CPC/1973, firmou entendimento no sentido de que o nível do dano e, em consequencia, o grau do maior esforço, não interferem na concessão do benefício, o qual será devido ainda que mínima a lesão.

O requerente demonstra o preenchimento do requisito legal qualidade de segurado, pois conforme o extrato do sistema CNIS (ID 302187199), entre outros vínculos anteriores, teve relações empregatícias nos períodos de 02.06.2014 a 02.2016 e de 01.08.2016 a 02.2019, evidenciando que mantivera a qualidade de segurado até 15.04.2020, nos termos do art. 15, II, e §4º, da Lei nº 8.213/1991.

Considerando que o perito judicial indicou o início da redução da capacidade laborativa em “19/03/2019. Trauma ocorrido” (QUESITOS DO JUIZO – Exame clínico e considerações médicas-periciais sobre a patologia “I” - ID 302187397 – pág. 06), resta demonstrada a qualidade de segurado na DII indicada pela Expert; bem como na data do requerimento administrativo (05.02.2020), pois o requerente estava em seu “período de graça”. 

Registre-se que o benefício em voga independe de carência.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio acidente, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, devendo ser reformada a r. sentença.

TERMO INICIAL

Quanto ao termo inicial do auxílio acidente, cabe registrar que o Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivo, por meio do Tema 862, firmou a seguinte tese no julgamento final dos Recursos Especiais n°s. 1.786.736/SP e 1.729.555/SP:

"O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2º, da Lei 8.213/91, observando-se, se for o caso, a prescrição quinquenal de parcelas do benefício." (DJe 01.07.2021).

Acresça-se que, nos termos do repetitivo, sendo inexistente a prévia concessão do auxílio por incapacidade temporária, o termo inicial deverá ser a data do requerimento administrativo e, acaso inexistentes o auxílio por incapacidade temporária e o requerimento administrativo, o auxílio acidente deverá ter por termo inicial a data da citação.

No caso, o perito judicial indicou o início da redução da capacidade laborativa em “19/03/2019. Trauma ocorrido” (QUESITOS DO JUIZO – Exame clínico e considerações médicas-periciais sobre a patologia “I” - ID 302187397 – pág. 06).

Diante da conclusão pericial, bem como tendo em vista a ausência de concessão prévia de auxílio por incapacidade temporária, fixo o termo inicial do auxílio acidente na data do requerimento administrativo (05.02.2020 – ID 302187230), quando o autor já preenchia os requisitos legais, compensando-se os valores eventualmente pagos a título de auxílio por incapacidade temporária ou outro benefício cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, §4º, da Lei 8.742/1993) após a data de início do benefício concedido nesta ação.

CONSECTÁRIOS

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

DA APLICAÇÃO ÚNICA DA SELIC A PARTIR DA EC N° 113, DE 08/12/2021

A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n° 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS MATO GROSSO

A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.

De outro lado, o art. 1º, §1º, deste diploma legal, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada.

Assim, o INSS está isento do pagamento de custas processuais nas ações de natureza previdenciária ajuizadas nesta Justiça Federal e naquelas aforadas na Justiça do Estado de São Paulo, por força da Lei Estadual/SP nº 11.608/03 (art. 6º).

Contudo, a legislação do Estado de Mato Grosso do Sul que dispunha sobre a isenção referida (Leis nº 1.135/91 e 1.936/98) fora revogada a partir da edição da Lei nº 3.779/09 (art. 24, §§1º e 2º), razão pela qual é de se atribuir ao INSS o ônus do pagamento das custas processuais nos feitos que tramitam naquela unidade da Federação.

De qualquer sorte, é de se ressaltar, que o recolhimento somente deve ser exigido ao final da demanda, se sucumbente.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da parte autora, para determinar a concessão do benefício de auxílio acidente, com termo na data do requerimento administrativo em 05.02.2020, observado o exposto acerca dos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.