DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. BENEFÍCIO DE AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA/ APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRELIMINAR REJEITADA...

V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. NOVA PERÍCIA.

Muito embora o objeto da causa verse sobre matéria de direito e de fato, "in casu", prescinde da produção de novo laudo pericial, uma vez que existem provas material e periciais suficientes para o deslinde da causa, não se configurando hipótese de cerceamento de defesa ou de qualquer outra violação de ordem constitucional ou legal. O laudo pericial forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, estando em consonância com os documentos médicos apresentados.

Vale destacar que o Expert, para inferir pela existência de incapacidade laborativa de natureza temporária, não só procedeu ao exame clínico, realizando os testes físicos específicos para as patologias, mas também apreciou os documentos médicos juntados aos autos pela parte autora.

Ademais, da análise do laudo pericial produzido nos autos, verifico que o mesmo foi conduzido de maneira adequada, dispensando qualquer outra complementação. Vale ressaltar que o perito é médico devidamente registrado no respectivo Conselho de Classe (CRM), especialista em ortopedia, área das patologias da requerente, e especializado em perícias médicas, presumindo-se detenha conhecimentos gerais da área de atuação, suficientes ao exame e produção da prova determinada.

Desse modo, prescindível nova prova pericial a tal fim, conforme orienta o art. 464, §1º, II, do Código de Processo Civil/2015.

Rejeito a preliminar suscitada pela parte autora, e passo à análise do mérito. 

DA APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE E AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/1991 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, nos termos da EC n° 103/2019, será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio doença, atualmente denominado auxílio por incapacidade temporária, nos termos da EC n° 103/2019, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência , bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio - doença .

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio - doença , à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ . REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/1991, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/1999, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/1991 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio por incapacidade temporária, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por incapacidade permanente, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

No tocante à incapacidade laborativa, o laudo pericial, elaborado em 05.10.2022 (ID 332465560), concluiu pela ausência de incapacidade laborativa da autora, cozinheira (registrada)/cabeleireira (autônoma), com 44 anos, ensino fundamental completo, conforme segue:

“(...) Relato do periciando – Fibromialgia/Hérnia de disco/Gonartrose/Tendinopatia de ombro/ Sindrome do panico/ Depressão. Tem 3 filhos. Problemas familiares com marido e filho mais velho, usuário de maconha

Faz acompanhamento psiquiatrico. Usa atualmente Venlafaxina.

Não falou nada sobre dores, só ao final da perícia relatou dores na coluna e fibromialgia. Relata que faz afazeres domésticos sem ajuda, cozinha, banho sem ajuda, veste-se sem ajuda, alimenta-se sem ajuda. Pericianda não trás nenhum exame complementar

(...)

EXAME FÍSICO

Geral

Compareceu a perícia sozinha.

• (...), Bom estado geral.

• Lúcida, Orientada tempo e espaço, atento, responde com facilidade as questões solicitadas.

• Chorosa, muito ansiosa

• Vestida adequadamente

• Sobrancelhas feitas

• Usa cílios postiços

• Pensamento organizado

• Memória preservada

(...)

• Deambula normalmente

Exame físico pericial direcionado

Coluna Lombar

Sem assimetria, sem escoliose

Flexão de coluna lombar, Rotação lateral preservada

Musculatura paravertebral sem contratura

Manobra de Slump – negativo

Manobra de Lasegue – negativo

Manobra de Bragard - negativo

Teste de andar nos calcanhares – negativo

Teste de andar na ponta dos pés – negativo

Reflexo patelar – presente simétrico

Reflexo aquiliano – presente simétrico

Joelhos

Sem deformidades

Patela alinhada

Sem edema

Rotação lateral, Rotação medial, Flexão e extensão preservados

Teste de McMurray – negativo

Teste da gaveta anterior – normal

Teste de Lachmann – negativo

(...)

CONCLUSÃO

Diante do exposto, (...), com base na história clínica, no exame físico, nos laudos médicos apresentados, exames de imagem e demais documentos constantes nos autos posso concluir afirmando:

O periciando apresenta quadro depressivo leve controlado com medicação adequada.

Não há incapacidade relevante (...)” (ID 332465560 – págs. 03, 08-10 e 13).

Em laudo complementar (ID 332465568), o Expert ratifica a conclusão pericial, afirmando que “Embora, o periciando apresente queixas diversas sobre dores Lombares, Fibromialgia, Gonartrose, Tendinopatia e quadro de Depressão combinado com Síndrome de pânico, entre outras, estas patologias, cientificamente, não a impedem do exercício laboral ou tampouco são passíveis de determinação de incapacidade legalmente relevante”.

O segundo laudo pericial, elaborado em 20.03.2023 (ID 332465574), concluiu pela existência de incapacidade laborativa total e temporária da autora, cozinheira, com 44 anos, ensino médio completo, conforme segue:

“(...) 12. QUEIXA PRINCIPAL DO AUTORA.

A autora informa dores em coluna cervical e lombar, ombros e joelhos de intensidade moderada e com limitação funcional e dificuldade para realizar atividades que necessitam de esforço físico.

13. HISTÓRICO DA DOENÇA OU LESÃO.               

A autora relata que em 2021 começou apresentar dores em coluna cervical e lombar, ombros e joelhos, foi diagnosticada com síndrome do manguito rotador e tendinite em ombros, artrose em joelhos, espondiloartrose em coluna cervical, discopatia em coluna lombar e fibromialgia.

Apresenta também depressão.

(...)

16. EXAME FÍSICO.

Exame Físico Geral:

(...)

Apresenta-se a perícia adequadamente vestido, em boas condições de Higiene, consciente (lúcida – segundo parâmetros neurológicos e orientados, de forma proporcional ao seu padrão intelectual), (...), atento, fala e pensamento flui normalmente, cognição preservado.

(...)

Exame Físico Específico:

Coluna Lombar:

Na inspeção não há atrofia de musculatura, alterações de pele ou mudanças da lordose lombar ou outros desvios.

Na palpação apresenta dores em musculatura paravertebral lombar e dificuldade para se deitar e se levantar da mesa de exames.

Apresenta alteração de mobilidade articular em coluna lombar.

Não há a sinal de Laseg positivo.

teste de kemp e Milgran negativos (Pressão do saco dural e intratecal).

Teste de Fabere negativo (articulação sacro ilíaca).

Reflexos patelar e aquileu preservados assim como a força muscular em membros inferiores.

Coluna Cervical:

Na inspeção não há atrofia de musculatura, alterações de pele ou mudanças da lordose cervical ou outros desvios.

Apresenta alteração de ADM em Coluna Cervical.

Reflexos e sensibilidade de membros superiores preservados, porém há pequena diminuição da força muscular em membros superiores.

Teste de compressão e Adson negativos.

A palpação refere dores em região de musculatura paravertebral e trapézios, porém sem hipotrofia muscular.

Ombro Esquerdo:

Na inspeção não apresenta atrofias, retrações ou alterações da pele.

Na Palpação apresenta dores em musculatura de cabo longo de bíceps, articulação acrômio clavicular e musculatura de deltoide.

Apresenta alteração de amplitude de movimentos em Ombro

Apresentou sinal de Jobe, Neer e Speed positivos para tendinopatia de manguito rotador e tendinopatia bicipital,

Teste de Dawban positivo para dor subacromial,

Não apresenta sinais de instabilidade (gaveta anterior e posterior, Rockood, Rowe, Dugas ou Feagin para instabilidade multidirecional)

Não há diminuição da força muscular em membros superiores.

Reflexos preservados e sensibilidade preservados sem sinais de alterações que acomete seguimento nervoso periférico desta região.

Ombro Direito:

Na inspeção não apresenta, atrofias, retrações ou alterações da pele.

Na Palpação apresenta dores em musculatura de cabo longo de bíceps, articulação acrômio clavicular e musculatura de deltoide.

Apresenta alteração de amplitude de movimentos em Ombro.

Apresentou sinal de Jobe, Neer e Speed positivos para tendinopatia de manguito rotador e tendinopatia bicipital,

Teste de Dawban positivo para dor subacromial,

Não apresenta sinais de instabilidade (gaveta anterior e posterior, Rockood, Rowe, Dugas ou Feagin para instabilidade multidirecional)

Não há diminuição da força muscular em membros superiores.

Reflexos preservados e sensibilidade preservados sem sinais de alterações que acomete seguimento nervoso periférico desta região.

Joelho Direito:

Na inspeção não apresenta alterações da pele, ou retrações.

Na palpação apresenta dores em região retropatelar e interlinha aricular medial e em pata de ganso com atrofia de musculatura de quadríceps de grau moderado.

Apresenta alteração de amplitude de mobilidade articular em Joelho Direito

Apresenta sinais de Appley, McMurray e Smilie negativos (lesão de menisco),

Teste de Lacchman, Gaveta anterior e Pivot-Shift negativos (lesão de cruzado anterior), teste gaveta posterior negativo (lesão de cruzado posterior)

Teste de apreensão patelar Positivo (para condropatia patelar).

Não apresenta alterações de reflexo patelar ou sensibilidade, não havendo lesão neurológica no seguimento estudado.

Joelho Esquerdo:

Na inspeção não apresenta alterações da pele, ou retrações.

Na palpação apresenta dores em região retropatelar e interlinha aricular medial e em pata de ganso com atrofia de musculatura de quadríceps de grau moderado.

Apresenta alteração de amplitude de mobilidade articular em Joelho Esquerdo

Teste de Lacchman, Gaveta anterior e Pivot-Shift negativos (lesão de cruzado anterior), teste gaveta posterior negativo (lesão de cruzado posterior) e

Teste de apreensão patelar Positivo (para condropatia patelar).

Não apresenta alterações de reflexo patelar ou sensibilidade, não havendo lesão neurológica no seguimento estudado.

Graduação de dor:

Autora apresenta dores de grau moderado (5) em ombro direito e esquerdo grau moderado (4) em joelhos direito e esquerdo e grau moderado (4) em coluna cervical e lombar segundo escala EVA

(...)

19. DISCUSSÃO.

(...)

De posse dos elementos de histórico e exame clínico, correlacionados com os exames complementares e documentos médicos, podemos afirmar os diagnósticos:

• Espondiloartrose em coluna lombar e cervical. CID: M54

• Discopatia em coluna lombar e cervical. CID: M51

• Sindrome do manguito rotador e tendinopatia em ombros. CID: M75

• Fibromialgia. CID: M79.7

• Depressão. CID: F32

(...)

Na avaliação médica, durante a perícia, foi evidenciado que as lesões de síndrome do manguito rotador e tendinite em ombros, artrose em joelhos, espondiloartrose em coluna cervical, discopatia em coluna lombar e fibromialgia, estão ocasionando quadro clínico de dores e alterações da mobilidade, impondo no momento, dificuldades para o desempenho de sua atividade laboral habitual.

As alterações anatômicas e funcionais encontradas, na fase em que se apresentam, não incapacitam a autora para a vida independente e para o trabalho de forma definitiva, haja vista que existem possibilidades terapêuticas a serem implementadas.

(...)

Com base nas observações acima registradas, conclui-se que, no momento deste exame pericial, do ponto de vista ortopédico, o autor apresenta sintomas e alterações ao exame físico que caracterizam a incapacidade como sendo total e temporária. (...)” (ID 332465574  – págs. 05-).

Infere-se do laudo pericial a necessidade de a autora ser afastada do exercício do trabalho, para intensificar os tratamentos médicos, com vista à melhora do quadro clínico.

Os documentos médicos juntados aos autos (ID’s 332465397-401/416/423-424/426/428/580/582 e ID 332465574 – págs. 33-46) não descaracterizam a conclusão pericial, realizada por profissional médico equidistante das partes. Ausentes nos autos relatórios médicos que atestem a existência de invalidez permanente para o exercício de qualquer trabalho.

Assim, considerando a possibilidade de recuperação do quadro clínico atestada pelo perito judicial, por ora, a parte autora não faz jus ao benefício de aposentadoria por incapacidade permanente.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação, nos termos da r. sentença.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, §6º, da Constituição Federal e 40 da Lei n° 8.213/1991 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento à apelação da parte autora, observados os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É o voto.