DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. SEGURADA FACULTATIVA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE PARA A ATIVIDADE...

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5010099-43.2023.4.03.6102

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: ZILDA NEVES CARNEIRO

Advogado do(a) APELANTE: CHRISTIAN DE SOUZA GOBIS - SP332845-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Em razão de sua regularidade formal, recebo o recurso, nos termos do artigo 1.011 do CPC/2015.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, nova nomenclatura da aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio por incapacidade temporária, antigo auxílio-doença (artigo 59).

E a nomenclatura "auxílio por incapacidade temporária" é um termo guarda-chuva, que abriga não apenas aqueles casos de incapacidade temporária, mas também os de incapacidade definitiva para a atividade habitual, sendo que o primeiro cessa com a recuperação da capacidade laboral do segurado e o último, com a sua reabilitação para outra atividade que lhe garanta a subsistência (artigo 62), podendo, ainda, se o segurado for considerado insusceptível de reabilitação, ser convertido em aposentadoria por incapacidade permanente (parágrafo 1º).

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial em 23/04/2024 constatou que a parte autora, auxiliar de limpeza/trabalhadora doméstica (segurada facultativa), idade atual de 56 anos, está incapacitada definitivamente para o exercício de sua atividade habitual, como se vê do laudo pericial (ID 334673442):

"Discussão e Comentários:

O (a) periciando (a) é portador (a) de: hernia discal lombar. A doença apresentada causa redução da capacidade para a atividade anteriormente desenvolvida. A data provável do início da doença é 01/01/2005, segundo conta. Nesse caso se aplica data de início da redução 14/04/2023, data da ressonância magnética coluna, que comprova o agravamento da doença, Conforme documentação fornecida pela parte autora.  (...)

i) Quais as atividades desenvolvidas pela requerente, constantes de sua CTPS. Tratam-se de atividades incompatíveis com as doenças existentes? Auxiliar de limpeza, o que envolve atividades físicas e posturas que são incompatíveis com suas condições de lombalgia e hérnia discal, devido ao esforço físico.
j) As patologias que acometem a parte autora permitem que a mesma continue exercendo atividade desgastante que realizava? Causam redução da capacidade laborativa. (...)

r) Tal incapacidade é temporária ou permanente? A incapacidade da parte autora para exercer atividades que demandam esforço físico significativo é considerada permanente, dado o caráter crônico e progressivo das condições diagnosticadas." 

O laudo em questão foi realizado por profissional habilitado, equidistante das partes, capacitado, especializado em perícia médica, cuja conclusão encontra-se lançada de forma objetiva e fundamentada. Outrossim, levou em consideração, para formação de seu convencimento, a documentação médica colacionada aos autos, bem como atendeu às necessidades do caso concreto, possibilitando concluir que o perito realizou minucioso exame clínico, respondendo aos quesitos formulados, não havendo que se falar, no caso, em cerceamento de defesa.

E, ainda que o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, conforme dispõe o artigo 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Cumpre considerar, a despeito da ideia de que os trabalhos domésticos podem ser feitos por donas de casa que estão incapacitadas para as suas atividades de trabalho habituais, que essa assertiva não passa pelo crivo do julgamento sob a perspectiva de gênero. Essas são as lições emanadas da publicação da AJUFE - Associação de Juízes Federais (gestão 2020-2021) e da Editora Migalhas, cujo pequeno trecho transcrevo:

"Uma postura ativa no universo jurídico precisa levar em consideração alguns aspectos, típicos do contexto em que estão inseridos os operadores e operadoras do direito. O primeiro deles é que as leis são elaboradas com base em uma visão de um suposto sujeito universal, sob a fundamentação de que a universalidade seria suficiente para gerar normas neutras. Ocorre, no entanto, que o sujeito abstrato exclui diversas diferenças que geram desigualdades na vida real. Essas diferenças devem ser levadas em conta quando da criação do direito, a fim de que seja possível implementar a igualdade em sua dimensão material. 

(...)

Glòria Poyatos i Matas afirma que o julgamento com perspectiva de gênero é uma 'metodologia para analisar a questão do litígio, que deve ser implantada nos casos em que relações de poder assimétricas ou padrões de gênero estereotipados estão envolvidos e requer a integração do princípio da igualdade na interpretação e aplicação do sistema jurídico, na busca de soluções equitativas para situações desiguais de gênero'. Ou seja, trata-se de uma demanda do próprio direito à igualdade e da não discriminação. Com essa metodologia, busca-se garantir autonomia às pessoas e respeitar as diferenças, agindo de modo a evitar que elas sejam utilizadas como obstáculo ao gozo de direitos. É preciso que o direito seja aplicado de modo a combater desigualdades e preconceitos que impeçam que as pessoas possam viver de forma autônoma e digna e desenvolver livremente sua personalidade." 

(Julgamento com Perspectiva de Gênero. Um guia para o direito previdenciário. Tani Maria Wurster e Clara da Mota Santos Pimenta Alves (coord.). Editora Migalhas, 2020, p.19-20).

Importante destacar que o fato de a segurada ter como atividade habitual a realização de tarefas domésticas (do lar) não pode ser visto como algo prejudicial, a partir da idealização da possibilidade de consecução de tarefas, independentemente das condições de saúde, pela simples razão de que tais atividades integram a rotina da mulher, da dona de casa. O que se quer ressaltar é que as seguradas donas de casa, como outros segurados, também têm necessidades de afastamentos temporários ou definitivos, em decorrência da maternidade, de acidentes e de enfermidades.  

A constatação acima nos remete ao teor de Recomendação Geral de número 33, de 2015, do Comitê sobre a Eliminação da Discriminação contra as Mulheres (CEDAW) das Nações Unidas, especialmente os parágrafos 25 e 26, cujos alguns trechos trazemos à tona: 

"25. O Comitê recomenda que os Estados partes:  

a) Assegurem a efetividade do princípio da igualdade perante a lei adotando-se medidas para abolir quaisquer leis, procedimentos, regulamentos, jurisprudência, costumes e práticas existentes que, direta ou indiretamente, CEDAW/C/GC/33 15-13094 13/27 discriminem as mulheres, em especial quanto ao acesso à justiça; e também para abolir quaisquer outras barreiras discriminatórias ao acesso à justiça. (...) 

26. Os estereótipos e os preconceitos de gênero no sistema judicial têm consequências de amplo alcance para o pleno desfrute pelas mulheres de seus direitos humanos. Eles impedem o acesso das mulheres à justiça em todas as áreas do direito, e podem ter um impacto particularmente negativo sobre as mulheres vítimas e sobreviventes da violência. (...) Em todas as áreas do direito, os estereótipos comprometem a imparcialidade e integridade do sistema de justiça, que podem, por sua vez, levar à denegação da justiça, incluindo a revitimização de denunciantes. (...)"   

Ademais, é necessário destacar que a dissociação entre "trabalho" e "atividades domésticas", com o afastamento e/ou desconsideração destas últimas do campo econômico, é um equívoco e indica um desconhecimento do campo teórico que se convencionou chamar de "economia dos cuidados", além de indicar um viés de desprestígio e de tratamento não isonômico de uma atividade incorporada legalmente no regime geral de previdência social.  

Os estudos sobre o valor econômico das atividades domésticas e de cuidados com os que precisam estar em casa (crianças, idosos, pessoas com alguns tipos de deficiência) decorreram de pesquisas sobre desigualdade entre gêneros, que ganharam corpo nos últimos 40 anos. Em relatório sobre o marco teórico-conceitual da "Economia dos Cuidados", publicado pela fundação pública IPEA - Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (vinculada ao Ministério da Economia) e elaborado em 2016 por Bruna Cristina Jaquetto Pereira, foi destacado que: 

"Uma das principais contribuições nesse sentido parte de teóricas e pesquisadoras dos campos da economia, da ciência política, da sociologia, da antropologia, da história e das ciências da saúde, entre outros, as quais vêm buscando evidenciar que as tarefas de atenção e cuidado às pessoas e de manutenção dos lares e demais ambientes da vida social constituem trabalhos imprescindíveis à reprodução social biológica e ao bem-estar (Carrasco, Borderías e Torns, 2011, p. 9). Por sua natureza, o debate comporta tanto as abordagens restritas a uma única disciplina quanto aquelas que combinam aspectos éticos, práticos e políticos, de caráter interdisciplinar (Molinier, Laugier e Paperman, 2009).  

A problematização da dualidade público-privado por perspectivas feministas descortina conteúdos políticos de relações sociais que, privatizadas e delegadas às mulheres, são consideradas apolíticas (Biroli, 2013, p. 169). Tomar os cuidados como objeto de estudos favorece também o desenvolvimento de reflexões mais amplas sobre a organização social dos trabalhos de cuidado, suas variações e permanências no decorrer da história, suas implicações para o status e o usufruto da cidadania de quem provê e/ou demanda e recebe cuidados, e sobre o papel de suas formas tradicionais de distribuição para a reprodução de desigualdades e hierarquias entre grupos sociais. Pensar o cuidado abre espaço para que se formulem propostas para sua redistribuição, principalmente a partir de políticas públicas destinadas a esta finalidade."

(Economia dos Cuidados: Marco Teórico-Conceitual: relatório de pesquisa. Disponível em http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/7412/1/RP_Economia_2016.pdf, p.11. Grifos meus)

Como explicado pelo Consultor Legislativo Iuri Gregório de Sousa, quando da análise do PL 7815/2017, hoje arquivado, que dispunha sobre "a inclusão da economia do cuidado no sistema de contas nacionais, usado para aferição do desenvolvimento econômico e social do país para a definição e implementação de políticas públicas":  

"O termo care (cuidado em língua inglesa) tem sido utilizado para caracterizar as atividades que são desenvolvidas no âmbito da economia dos cuidados. Numa acepção ampla, care engloba as atividades desempenhadas, gratuitamente ou não, por pessoas que se dediquem a prestar serviços orientados à satisfação de necessidades físicas ou psicológicas de terceiros bem como à promoção da criação e desenvolvimento de crianças e jovens. 

Há portanto, vários segmentos do care e, dentre as possíveis segmentações, estão os trabalhos remunerados e aqueles não remunerados. A relevância da exploração do tema economia dos cuidados reside justamente na parcela das atividades não remuneradas, que são invisíveis ao mercado. Quando serviços relacionados ao care são remunerados, a sua significância já é naturalmente expressa pelo valor monetário desembolsado por sua prestação. Entretanto as inumeráveis atividades do care que ocorrem dentro das famílias ou entre conhecidos próximos de forma gratuita são excluídas de estatísticas oficiais. E, mesmo num nível individual, são vistas como um trabalho menor ou mesmo um não trabalho, o que leva à desvalorização social daqueles que exercem tais atividades. 

O tema suscita ainda a questão de desigualdade entre gêneros, pois as mulheres perfazem a maioria dos trabalhadores dos cuidados, principalmente nos trabalhos domésticos. (...) Supõe-se que a maior causa dessa  desproporção de oportunidades seja decorrente da herança cultural de uma época em que ao homem era reservado o dever de prover o lar e à mulher o dever de manter a casa. Nessa visão o trabalho do homem seria gerador de valor e o trabalho da mulher seria algo estéril, sem qualquer significação econômica."

(Consultoria Legislativa, 14/08/2017, disponível em https://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/estudos-e-notas-tecnicas/publicacoes-da-consultoria-legislativa/fiquePorDentro/temas/economia-do-cuidado-set-2017. Grifos meus). 

No mais, vale lembrar a Recomendação CNJ Nº 128/2022 e Resolução CNJ nº 492/2023, que lançam luzes para a necessidade dos magistrados e das magistradas observarem o Protocolo de Gênero do CNJ. Casos envolvendo mulheres seguradas no INSS que se cadastram como donas de casa necessitam do olhar sob a ótica de gênero.

Desse modo, considerando que a parte autora, conforme concluiu o perito judicial, não pode mais exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, mas pode se dedicar a outra atividade, é possível a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária, até porque preenchidos os demais requisitos legais.

E não tendo condições de exercer a sua atividade habitual de forma definitiva, deve o INSS submetê-lo a processo de reabilitação profissional, na forma prevista no artigo 62 e parágrafo único da Lei nº 8.213/91.

A esse respeito, confira-se o seguinte julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Precedentes."  

(AgInt no REsp nº 1.654.548/MS, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 12/06/2017)

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte Regional:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE CONFIGURADA. PROVA PERICIAL. LIVRE CONVENCIMENTO. DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA CONSTANTES DOS AUTOS. LAUDOS DO INSS E ATESTADOS MÉDICOS. CESSAÇÃO INDEVIDA DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO MANTIDA. DEVER DE SUBMETER-SE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. 

A concessão dos benefícios por incapacidade exigem a presença dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado; (ii) carência de doze contribuições mensais (artigo 25, I, da Lei nº 8.213/91), salvo quando legalmente inexigida; (iii) incapacidade para o exercício de atividade profissional, cujo grau e período de duração determinarão o benefício a calhar e (iv) surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, exceto se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão de doença ou lesão (§2º do primeiro dispositivo copiado e §1º do segundo). 

Embora a prova pericial possua maior relevância para a formação do convencimento, o Juiz não está vinculado às suas conclusões, podendo formar sua convicção com base em outros elementos de prova constantes nos autos. Comprovada, por meio de laudos produzidos pelo INSS e atestados médicos, a persistência da lesão incapacitante desde a época da cessação do benefício, demonstrando a estabilidade da doença. 

Sendo ilegal a cessação administrativa do benefício, reputa-se mantida a qualidade de segurado desde a prática do ato. 

Considerando a incapacidade parcial e permanente da parte autora para o desempenho de trabalho de natureza braçal, deverá esta se submeter à processo de reabilitação profissional, nos termos do art. 62, da Lei n. 8.213/91. 

Os honorários advocatícios devem ser fixados sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão, consoante Súmula 111/STJ. 

Apelação provida."

(ApCiv nº 5003828-96.2020.4.03.6110, 9ª Turma, Relator Desembargador Federal Fonseca Gonçalves, DJEN 19/03/2024) 

"PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. INCAPACIDADE COMPROVADA. PROCESSO DE REABILITAÇÃO.

1. O perito concluiu pela incapacidade parcial e permanente.  

2. No caso concreto, o INSS alega ausência de incapacidade. 

3. Porém, no laudo pericial restou constatada a incapacidade parcial e permanente da autora. 

4. Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 59, da Lei Federal nº. 8.213/91. 

5. O processo de reabilitação é um ato discricionário do INSS e que não cabe ao Judiciário determinar a manutenção do benefício por incapacidade até a conclusão do processo de reabilitação. 

6. Assim, a parte autora deve ser encaminhada a programa de reabilitação, uma vez que foi constatado o preenchimento do requisito da incapacidade parcial e permanente, mantendo-se o recebimento do benefício até o resultado do programa, seja favorável à reabilitação ou não 

7. Apliquem-se para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, os critérios estabelecidos pelo Manual De Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação até a edição da EC 113/2021, a partir de quando será aplicada exclusivamente à taxa Selic. 

8. Descabida a majoração da verba honorária nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, ficando a sua exigibilidade condicionada à futura deliberação sobre o Tema nº 1.059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo da execução. 

9. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS parcialmente provida. Alteração, de ofício, dos critérios de correção monetária e juros."  

(ApCiv nº 5063513-36.2022.4.03.9999, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Jean Marcos, DJEN 28/02/2024) 

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos juntados (Declaração de Benefícios - ID 334673171).

Consta, desse(s) documento(s), que a parte autora recebeu o auxílio-doença no período de 13/04/2023 a 24/08/2023.

A presente ação foi ajuizada em 14/12/2023.

O termo inicial do benefício por incapacidade, em regra, deve ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de benefício indevidamente cessado, no dia seguinte ao da cessação indevida.

Tal entendimento, pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, está embasado no fato de que "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012).

No caso, a autora pleiteia o pagamento do benefício desde a data do indeferimento do seu requerimento administrativo, em 07/03/2017.

No entanto, os documentos juntados não são suficientes a justificar a fixação do benefício nesta data, mesmo porque laudo complementar produzido nessa mesma data (abril/2017), nos autos da ação 0005796-34.2015.4.03.6302 , da 2ª Vara Gabinete de Ribeirão Preto/SP, concluiu pela sua capacidade laboral, o que levou a Turma Recursal a prover o recurso do INSS e julgar improcedente a ação proposta em 2015.

Portanto, o termo inicial do benefício deve ser fixado em 25/08/2023, dia seguinte ao da cessação do  auxílio-doença, eis que, nessa ocasião, a parte autora já estava incapacitada para o exercício da atividade laboral, conforme se depreende do laudo pericial. 

Não obstante, deverão compensados do montante devido os valores eventualmente recebidos após essa data a título de benefício previdenciário.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices e critérios previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, vigente na data da execução.

Vale ressaltar que o referido manual foi instituído pelo Conselho da Justiça Federal com o objetivo de unificar os critérios de cálculo a serem aplicados a todos os processos sob sua jurisdição, na fase de execução, e seus parâmetros são estabelecidos com base na legislação vigente e na jurisprudência dominante, por meio de Resolução, devendo ser observado, sem ofensa à coisa julgada, a versão mais atualizada do manual.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor das prestações vencidas até a data deste julgamento, nos termos do entendimento das Turmas componentes da 3ª Seção desta Corte. 

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto nesta decisão, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, defiro a antecipação dos efeitos da tutela.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso da parte autora e julgo procedente o pedido, condenando o INSS a restabelecer-lhe o benefício de auxílio doença, com reabilitação profissional, nos termos dos artigos 59 a 62 da Lei 8.213/91, a partir de 25/08/2023, dia seguinte ao de sua cessação, com juros de mora, correção monetária e encargos de sucumbência, nos termos estabelecidos.

Independentemente do trânsito em julgado, determino, com base no artigo 497 do CPC/2015, a expedição de e-mail ao INSS, instruído com cópia dos documentos do(a) segurado(a) ZILDA NEVES CARNEIRO, para que, no prazo de 45 dias, sob pena de multa-diária no valor de R$ 100,00, cumpra a obrigação de fazer consistente no restabelecimento do benefício de auxílio doença, a contar de 25/08/2023, dia seguinte ao de sua cessação, com renda mensal a ser calculada de acordo com a legislação vigente.

OFICIE-SE.

É O VOTO.

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